李梦
中央财经大学
摘要
随着网络信息时代的轰炸，原创文学作品的也随之蓬勃发展，以致于抄袭这个社会热点问题挥之不去。抄袭不仅侵害了原创者的人著作权，还破坏了原创作品创作的整个大环境。但对于抄袭的界定，不管是在文学领域或是司法领域，都缺乏一个科学明确的标准。在这个信息化时代，我们一方应该站在巨人的肩膀上，汲取网络广泛的营养，创造出有自我特色的作品，另一方面也要尊重他人作品，不能够复制抄袭，侵犯他人著作权，避免出现影响原作者依靠自己的创作能力获得合理报酬，确保他们可以在创造的道路上前行，从而在网络上营造一个积极健康的知识产权环境。
一、网络小说抄袭现状
（一）网络小说传播现状
随着二十一世纪到来，中国的网络文学也随之兴起，现阶段达到一个井喷式的发展期，各大依托小说为生的门户网站不断健全，主要体现在管理的体制化、法律化。可以说，从门户网站的规范化开始，网络小说才真正显示了它的优势。网络小说写作零成本，这也是许多怀揣文学梦想的有志之士从优先选择从网络起家的原因。可是由于网络复制十分方便，也带来了版权保护困境。相比于其他国家网络小说只占小说的极少比例，我们国家依靠深厚的文学历史背景创造出的网络小说庞大体系，其实现状并没有外表那样令人艳羡。
央视2017年发布了一篇名为“数名作家起诉小说《锦绣未央》作者抄袭”的报道，使得这部品再次受到大众的强烈关注。2016年，由该作品改编的同名电视剧播出，一时间声名鹊起。然而就在同年11月，多名作家及编剧发起了维权行动，认为该作品涉嫌大量抄袭，据统计有209本现有文学作品被抄袭了情节和语句。此后多达11名作家共同将《锦绣未央》作者秦简起诉到至法院。
事实上，网络小说的抄袭现象绝非个例，有多部被改编成电影电视剧的网络小说均被指有抄袭嫌疑，比如《三生三世十里桃花》，被指抄袭了大风刮过的《桃花债》。现如今甚至流行起了所谓的“写作软件”，从网络所有的作品中摘抄打乱、排列组合成新的小说，搜索几分钟，写下上千字。
互联网打破了传统的纸质小说格局，作者只需要通过网络就可以使自己的作品被万千网友读到。但随之而来的是，网络小说的高产快速的特点也刺激着读者的神经，越来越追求更高产、更快速，这就使得网络小说原本的优点很有可能变成它的缺点。
（二）网络小说抄袭盛行的动因
在市场经济的驱动下，浮躁重利风气盛行。快速、高产是网络写手成名获利的基本能力。通过对原创作者的了解得知，原创小说的写作难以一蹴而就，有灵感时每小时写一两千字实属常态，这远低于网站和网站读者的要求量。形成对比的是，网站写手们不仅每日万字更新，更是有着极为详细的写作大纲和海量存稿。高经济利益和低写作产量间的矛盾致使许多作者走上抄袭道路。当然，网络高速发展、监管机制不健全也是近年来原创小说抄袭行为频发的重要诱因。
（三）法律保护现状与抄袭判例
2014年，琼瑶诉于正编剧的《宫锁连城》抄袭作品《梅花烙》一案经二审终审被法院认定侵权，在法律、文学、影视界都产生了巨大的影响。该案判决书中对文学作品中思想与表达的区分进行了细致又深入的分析。判决认为，如果小说中人物的身份、人物之间的关系、人物与情节的搭配已经设定得足够细致，那么人物整体就将形成具体的表达。由此可得，类型化网络小说侵权可能性极高，这是因为元素的拼凑堆砌，会使得同人物、同情节、同设定的可能性极高。虽然这种方法极为迅速且盈利大，但一旦这种风气形成，将给原创文学带来毁灭性打击。文学失去了原创性就等于失去了灵魂与生命，所以遏制网络小说抄袭之风亟不可待、势在必行。
原本的法律法规己不适应网络时代抄袭的新特征，不仅不能保护传统意义上的原创小说，对同人、耽美等边缘类题材作品被抄袭更是没有明确规定，令作者难以维权。这类作品作为衍生作品，我国著作权法没有明确规定其是否享有著作权。
对“抄袭”的界定确实存在灰色地带。抄袭在法律上通常是指未经许可使用他人作品或者剽窃他人作品，但著作权法并没有规定到底怎么使用或用到何种程度才算抄袭。只能靠法院自己根据个案来具体案件具体界定，十分模糊。
在这一系列引发广泛关注的抄袭事件中，大部分的抄袭事件并没有得到正式的法律或相关权威机构的裁判和认证。可知，对于如何区分抄袭和借鉴，不管是在司法领域还是在文学领域，都缺乏一个科学明确的界定。现今抄袭和借鉴的裁量依赖于诉讼程序中的法官裁量，对于解决现今文学领域内频繁发生的著作权纠纷来说，存在主客观上的弊端。
二、网络小说抄袭的界定原则
在著作权法上，要提高对原创者的著作权保护，但要遵从一个重要思想，即“表达受到保护而思想不受保护”。[4]
网络小说受体裁影响，多为虚构或架空，独创性十分强。在司法实践中如果原被告作品基本相同或相似，则比较容易去认定抄袭与否。但当抄袭是改头换面式抄袭，即所谓的高级抄袭，被告作品在语言风格、主要情节、人物关系及特征等部分均雷同，但文字表达不尽相同，文字语句重复零散。对于这种，判定是否抄袭就困难得多。总体来说，判断网络小说是否抄袭应该从以下几个方面入手。
第一，对于情节抄袭或手法抄袭，应从整体入手进行概念性综合判断。对于一些不明显相似或是司空见惯的生活写作素材，如果进行独立对比，很难直接得出结论。但当将这些情节和手法进行整体对比，就会发现这种抄袭是一个整体性概念的抄袭。
第二，在某一部作品中，哪些部分属于不被保护的思想，哪些属于被保护的表达，应具体情况具体分析，由法官对比裁量。
第三，对于网络小说而言，即使是以同一时代为背景，如都以唐朝为背景，或者以相同的题材、事件为创作对象，如都针对安史之乱，不同的作者创作出的作品也不可能完全雷同。所以这类抄袭借口不应纳入裁量原因。
第四，针对人物描写、人物关系以及与人物相关的故事情节，不能割裂来看，人物和故事是有机的整体，应结合起来整体观察。一部具有独创性的网络小说作品，以其独特的人物特征、人物关系以及情节发展共同成为了著作权法的保护对象。
（一）以著作权法“作品”保护来界定
著作权法保护一切可称之为作品的作品，并不只针对合法的作品。著作权法的作用不是赋予人使用作品的权利，而在于保护作者的作品，阻止别人未经作者的许可使用其作品。即使是非法作品，著作权仍阻止别人在未经作者允许的情况下擅自使用该作品。是否用作品去换取利益价值不是著作权保护的内容。
判断著作权法意义上的抄袭，依靠的是所谓“接触+实质性相似”。接触的意思是，被告在其创作的过程中接触到原告作品的可能性。是否实质性相似则需要通过全面对比两个作品中最为疑似的部分进行复杂论证，这是一个耗时且繁琐的论证的过程，最后的结果还是由法官针对两边的例证和诉辩进行判断。[5]
最重要的一点，著作权法并不保护思想。就是说，如果所抄袭作品只是借鉴了某部作品的思想，具体的情节与内容都是自己创作的，就不能判定是抄袭。但如果它的思想或跟原作一样，且背景时代，人物性格构造以及所要表达的三观都一致，那么可以认定该作品为原作的演绎作品，这种情况下，如未得到原作著作权人的同意，是侵犯原作复制权的。
（二）以独创性原则和思想与表达二分原则界定
第一，根据独创性原则判断原创作品是否属于独创作品，继而来断定作品是否受著作权保护。在著作权体系，独创性原则十分重要，不仅是判断作者是否为作者，继而确定其是否拥有著作权的标准，也是著作权是否被侵犯的标准。具体来说，坚守独创性原则不仅仅在于作者独立创造作品，还需要作品具有一定创造性和价值性。
第二，根据思想与表达二分原则，著作权法不保护思想，只保护表达方式。这一原则广泛适用于普通法国家司法实践中，最初是由美国联邦最高法院在司法判例中确立，我国所加入的Trips协议中，也规定了版权保护应延及表达，而不延及其他，可见我国的著作权也适用思想与表达二分原则，这一原则明确划分了著作权与专利权保护模式之间的界限，是限定著作权保护范围的一项重要制度。[6]
(三)“三段论”结合“两步法”的方法界定
两步法，顾名思义，是指先判断被告是否复制了原告的作品，再判断这种复制是否为非法复制。
在著作权司法实践领域“三段论”与“两步法”具有重要的指导意义。特别是“三段论”，它的认定方法基本符合我国的司法现状，且己被我国的司法实践所采纳，而对于“两步法”，应当将“两步法”纳入“三段论”的最后一个步骤。
“三段论”与“两步法”结合，在具体的侵权认定中按以下具体步骤。[7]
1.抽象法。将被告作品与原告作品中，不受著作权法保护的“思想”本身剔除出去，只保留思想表达部分。
2.过滤法。将被告作品与原告作品中，公共领域的“思想”与“思想的表达”剔除出去，即便两部作品中“思想的表达”是相同的，但只要它们属于公共领域就应当剔除。
3.对比法。在“抽象”和“过滤”之后，所剩下的部分，利用“两步法”把被告作品与原告作品加以对比。
①先判断涉嫌抄袭的作品是否属于复制，判断原则为“接触+相似性”，即先证明侵权人是否有机会看到、了解到享有版权的作品，且涉嫌抄袭的作品与该作品有表述上的相似性。
②再证明是否是实质性相似或者是非法挪用。实质性相似采取一般读者标准即可，即一般的读者在比较了两部作品后，考虑两部作品的相互替代性，就可以判断被告作品是否实质性相似。非法挪用是指在并未经作者许可的情况下进行使用，可以是全部挪用或者是部分挪用，也可以进行删减增改后的挪用的挪用。
一部作品应满足上述所有步骤，才应认定其属于抄袭。
(四)调色盘与两步法相结合为界定
1.设置科学“调色盘”，对两部作品进行“调色盘”对比。“调色盘”的说法源于当今网络上进行小说抄袭比对的表格，被侵权人将两篇文章左右放置在表格中，分别使用同一种颜色标记二者的相同部分与章节。这种方法很直观，但同时也无法规避一些存在巧合等其他问题，所以应当设置一种更为科学的“调色盘”。
“调色盘”比对标准不应当仅是相似的章节与内容，而是在此之上，具体设立四个主要方面的标准:(1)主要情节，特别是最重要的高潮情节部分。(2)主角或主要人物的描写，以及人物的性格行为；(3)环境和场景，特别是主要情节场景和自然描写；(4)具体文字段落的使用，不仅包括原被告作品之间的风格比对，还包括被告前后作品的比对。另外可以对比其他一些要素作为辅助，包括主线叙事特点(如何组合倒叙、正叙、插叙等进行叙事)、环境与人物描写手法、独创性的特别设定等，这样就可以建立一个科学而完整的表格式判定法。[8]
这四个主要方面，前三者即为原创小说最基本的三要素，即地点人物环境，最后一个方面属于直观性标准，即载体或者说文字本身的判定，这些在原创小说的整体抄袭判定中都具有相当价值的含义。
2.剔除“调色盘”中不受著作权法保护的内容。在原创小说中，不受保护的部分是“思想”和属于公共领域的“思想的表达”，这些应当在每部小说具体构成中进行考察。对这部分的判定标准应当适用“一般作者普遍原则”，即在一般作者中，如果存在普遍使用某种“思想的表达”进行创作，即可将这种“思想的表达”认定为己进入公共领域，例如小说都会有的固定套路。但要注意，属于公共领域的“思想的表达”应当是单一的、非复式的“表达”。对于原创小说而言，很多时候存在着组合式的“表达”手法。比如，用好几种叙述方法来讲述一个情节，尽管单一的叙述手法(如插叙)是属于公共领域的“表达”，但综合几种叙述方法的技巧性组合来讲述情节，且具有独创性、文学价值，那么这类“表达”就不应认定为属于公共领域，因而不应从调色盘中剔除。
3.用“两步法”对“调色盘”做具体判断。在每个方面的内容和形式具体判定上，应适用“两步法”，采取文学与法律的双重标准进行分析。首先利用“接触+相似性”原则判断是否属于复制，再甄别来判断是否是非法挪用和实质性相似。
4.根据建立好的调色盘进行具体判定。在调色盘中进行对比的作品要到何种相似程度才能被认定抄袭，如前文所述，需要重点关注的是“调色盘”设定的四个主要方面，即人物情节环境以及文字复制。认定抄袭应符合三个条件。第一，小说的构成要素中(即主线情节、主要人物设定与形象、环境与场景)，有两个及以上的方面具有实质性相似；第二，文字复制程度达到了实质性相似；第三，只达到了一个主要方面的实质性相似，但同时在其他辅助的烘托下使得总体作品高度雷同，这两部分的“实质性相似”组合在一起使整个作品达到了“一般读者”标准，也应当认定抄袭。
我国著作权保护相较其他国家起步较晚，社会大众并没有对智力创造有着充分的认知，随着数字世界中的发展，许多基础行业会慢慢消亡，但智力创造永远不会，它对很多行业，尤其是文化产业和互联网产业有着极大重要性。随着网络技术的发展，网络平台的不断构建，媒体的急速增加，都极大地扩展了网络文学的传播途径和速度，也因此引发了大量著作权纠纷。
我国现在对版权或者说是知识产权还有很长的路要走，网上泛滥着众多的没有版权的盗版视频，音乐，小说，也因此大家对抄袭问题习以为常反而好像不那么重视了，因为原著的连自己的版权都保护不了。有些作者就算连成名作都是抄袭的，依然被众多粉丝追捧，作品改编电影电视剧；有些作者就算抄袭败诉，依然发展的红红火火，赚的盆满钵满。说到底，还是我们的法律存在漏洞，抄袭界定难，维权复杂。只有人们的版权意识都大幅提高，学界的理论配套措施也十分完善，相应的抄袭问题才回真正被重视、被谴责，为网络文学的发展之路夯实牢固的基础，才能真正为文学创作营造一个健康良性的生存环境。
参考文献
［1］殷国文.网络原创文学行业发展分析[J].经济研究导刊，2010,(26):216-217.
［2］中国互联网信息中心.第34次中国互联网络发展状况调查统计报告[EB/OL].(2014-7-21)[2015-O1-18].
［3］刘汉波.穿越:衡量文学作品是否抄袭的重要标准[J]..淮南师范学院学报，2009,11(6):8-11.
［4］许安碧.著作权侵权认定之“三段论”+“两步法”—从琼瑶于正著作权纠纷案谈起[J].南湖法学，2015,(8):240-242.
［5］宋玉茹.论网络著作权侵权[J].现代妇女(理论版),2014,(11):135-137.
［6］郑政蓉.剽窃的法律认定研究[D].北京:中国政法大学，2010.
［7］刘超.网络环境下著作权的法律保护[J].企业导报，2013，(11):243.
［8］卢微微.试论网络著作权侵权的法律救济[J].知识经济，2014,(4):34-35.