关键词：婚姻法离婚案件精神损害赔偿
《婚姻法》第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称新婚姻法解释），正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。而且在离婚案件的实际审理过程中，这一规定的适用也越来越多。笔者拟对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿问题进行初步探讨，同时尝试提出一些建议。
一、离婚精神损害赔偿的概念
离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度，日本民法中又称其为离婚抚慰金制度，有时亦称为离婚原因抚慰金制度。
二、离婚精神损害赔偿的构成要件
根据我国新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下要件，缺一不可：第一、须有法定违法行为；第二、须有损害事实；第三、须有因果关系；第四、须有主观过错。从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。
笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
三、离婚精神损害赔偿的法定原因
笔者认为应扩大离婚损害赔偿的过错范围。婚姻法目前规定的几种法定过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
四、离婚精神损害赔偿请求权
根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》没有作出明确的规定。笔者认为“无过错”即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从国外立法来看，离婚精神损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶，我国的台湾地区和日本，亦在精神损害方面限于无过错配偶。
对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成精神损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。
离婚精神损害赔偿请求权何时行使？我国的新《婚姻法》未作解释，根据新婚姻法解释第三十条规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为离婚诉讼的原告，在离婚时未提起离婚精神损害赔偿的，可在离婚后一年内另行提起离婚精神损害赔偿之诉。笔者认为此种做法很合适，因为离婚精神损害赔偿的宗旨在于填补损失，慰抚无过错方的精神，并制裁违法行为，应仅限于在离婚时行使请求权，这样可以促使当事人及时行使权利。
离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，在算定精神损害赔偿数额时，应斟酌多种因素。一般认为法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。根据新婚姻法解释及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
笔者认为，法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应考虑以下方面的因素：1、无过错方精神的损害程度；2、过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段、情节的严重等考虑；3、过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；4、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；5、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；6、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；7、受诉法院所在地的平均生活水平。
离婚精神损害赔偿作为离婚损害赔偿制度的一个部分，仍然有很多需要明确和完善的地方，笔者希望借鉴国外的立法经验和具体司法实践，早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度。
参考文献：
[1]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社，2000，p266-269.
[2]李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期；
[3]夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。