一、关于法官的学理分析能力的思考（论文文献综述）
王祚远[1]（2021）在《司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解》文中研究说明社会效果与法律效果的统一是社会对于法律运行平稳顺畅的重要要求,除了考虑法律的确定性,同时也要考虑法外的各种后果,这就导致了司法上的两种审判方法即法条主义与后果主义之间的冲突。无论是法条主义或是后果主义在针对疑难案件时都有不可回避的缺陷。法条主义的审判以存在法律唯一解释结论与价值共识为前提,后果主义要求考量司法审判带来的社会后果。这就需要在司法审判过程中,在特定的案件范围内将两者衔接结合使用。司法审判是沟通交流的过程,且这一沟通需要兼具多项特征,如法律的正确性、法律的确定性,并且要保证其内部自洽与外部合理。哈贝马斯提出这一问题并将其理解为司法的理性难题。法学的主流学术方法诸如实在论、实证论、诠释学以及德沃金的融贯性法律思想都没能全面的解决这一问题。哈贝马斯将交往理性作为司法裁判的公信力来源,对司法程序进行解读,将法官的独白引导向商谈,在商谈中找寻合理可接受的裁判空间。商谈理性确实是一种理想状态,包含了极大的乌托邦色彩,其要求的无限时间、无任何利益影响的商谈空间在现实司法过程中无法实现,但这并不代表法律商谈没有价值。司法中交往沟通是实现存在,对于个案而言是最为可欲的方式之一。交往理性作为一种方法论,可以通过理想的范式对现有的司法程序展开批判为未来的司法改革做出方向指引。
杨丹[2]（2021）在《论保护规范理论在我国的司法适用 ——以相邻人案件为例》文中提出2017年刘广明案司法裁判中首次援引保护规范理论用以认定行政诉讼原告资格,提供了全新的“利害关系”判定标准。后保护规范理论多被援引认定行政第三人原告资格,其适用的重要场域之一便是相邻人案件。为进一步探讨保护规范理论在我国的司法引入以及如何具体适用等问题,本文以相邻人案件为切入点展开具体论述,也旨在为其他行政第三人原告资格认定提供借鉴。在相邻人案件中,相较于“不利影响”、“实际影响”等已有利害关系标准,保护规范理论标准将“利害关系”的认定导向“主观公权利”的判定,具有清晰具体的判定思路、限制法官主观恣意等优势。但在我国保护规范理论的司法适用却存在诸多学理争议,争议焦点主要有二:一是保护规范理论在我国司法适用是否具有相应的制度与学理基础;二是保护规范理论司法引入能否产生良好适用效果。而在学理争议外,相邻人案件中也出现“保护规范理论适用被架空”、“保护规范理论与其他利害关系标准混用”、“针对争议规范解释较为严苛”等具体适用问题,这使得保护规范理论在我国司法适用面临理论与实践双重困境。针对学理争议,本文认为我国司法实践中援引保护规范理论用以认定原告资格具有合理性:首先,我国具有保护规范理论司法适用的制度与学理基础:（1）我国行政诉讼在原告资格问题上至少坚持主观诉讼功能定位;（2）由宪法等公法规范也可推知我国学理上存在公法权利观;（3）且个人在原告资格问题上个人享有消极、被动法律地位。其次,保护规范理论标准并非完美,但与已有利害关系认定标准相较:（1）其将利害关系的认定导向“一般法规范”目的探求与解释,并提供了清晰稳定的分析思路;（2）并摆脱“点数硬币式”的合法权益认定方法,将原告资格认定与实体法规范相衔接,提供了动态、开放的判定思路。综上,本文认为保护规范理论引入我国司法实践,以及引入相邻人案件具有学理上的合理性。针对实践问题,本文对刘广明案以及相关案件裁判思路重新剖析,发现尽管刘广明案裁判对保护规范理论作出详尽阐释,但其并未提出一个明确且具有操作性的统一分析框架,为后来司法实务提供明确指导。保护规范理论司法适用统一分析框架的匮缺,直接使得法官在援引保护规范理论认定相邻人原告资格时出现说理部分混乱、论证理由匮乏、解释方法严苛等问题,也使得相邻人原告资格论证缺乏说服力。本文认为解决上述问题应对症下药,有必要提出保护规范理论司法适用统一分析框架,故本文在借鉴其他立法例,并结合我国学理研究以及司法实践基础上,采用了较为合理的“三层次”统一分析框架。本文最后一章便结合相邻人案件对“三层次”分析框架的内涵展开阐述:（1）第一层次确认争议行政行为所依据的法律规范。具体要明确“何种法律规范可作为争议规范”以及“争议规范的具体确认路径”;（2）第二层次在确认争议规范基础上,综合运用各种法律解释方法,对争议规范进行解释,以明确争议规范的保护目的。即是否在保护公共利益外,至少保护私人利益;（3）第三层次即确认相邻人是否为争议规范的保护对象。即原告是否在争议规范的特定保护范围内,其诉请保护权益是否与争议规范保护的权益属于同一类型。
谢忱[3]（2020）在《我国邮轮旅游中的法律关系研究》文中指出自2006年以来,邮轮产业在中国迅猛发展。由于我国邮轮产业发展重心一直集中于邮轮旅游市场培育,行业管理与立法方面远远落后于现实需要,因而出现了一系列诸如低价团泛滥、恶性竞争、免责条款滥用等行业乱象,行业立法迫在眉睫。为解决行业立法滞后带来的种种问题,以上海为代表的我国邮轮产业发达城市,发布出台了一系列针对邮轮旅游的政策性文件与行业规章,例如《上海市邮轮旅游经营规范》、《上海市邮轮旅游合同示范文本》等,并建立了船期保险、多部门联合调解等行业管理机制,国内邮轮旅客的小额纠纷维权渠道已经逐渐畅通。然而,我国邮轮旅游的乱象并未得到根本改善,邮轮旅客人身伤亡等严重人身侵权案件仍然时有发生,“低价出境、大量购物、旅客权益保障不足”等负面印象,仍然充斥着大众对邮轮产业的认知。究其根本原因,我国法律学界与实务界当中,存在着邮轮旅游服务实际提供者与服务销售者之间责任倒挂的错误认识,导致对邮轮旅游中的法律关系一直无法达成共识,从而限制了立法活动的层次和深度,对邮轮公司的承运人责任规制与对邮轮旅客的特别立法保护更是无从谈起。这种错误认识源自我国因为独特的旅游市场环境和法律环境所产生的独特的邮轮船票销售模式。由于《旅行社条例》等国内立法对出境游经营主体的限制,导致我国开展邮轮船票直销模式受阻,过度依赖旅行社通过包切舱模式销售船票和组织邮轮旅游。而我国理论界和实务界对包价旅游合同的研究不足,使得作为包价旅游合同主体的旅行社在大多数学者的眼中成为替代邮轮公司的责任主体,在海商法中承担了本应由邮轮公司承担的承运人责任,导致邮轮旅游中法律关系的权利义务分配明显失衡。因此,对我国特殊的法律和政策环境下所形成的邮轮旅游中的法律关系,进行系统性的深入研究,有着非常重大的理论和现实意义。本文以国内运输法兼旅游法为视角,参考大量邮轮产业发达国家相关立法和判例,对我国邮轮旅游中的法律关系在我国法特别是海商法下法律关系性质和相关主体的权利义务表现进行系统性研究,重点在于澄清学界对于包价旅游合同、邮轮舱位租用合同和邮轮船票的种种误区,在海商法和旅游法的框架下厘清包切舱旅行社、邮轮公司、邮轮休闲娱乐服务经营者等主体的法律关系和权利义务,并为我国邮轮旅游法律体系的完善提供充分的理论依据和立法建议。全文除引言和结论外,正文分为五章。第一章以邮轮和邮轮产业的历史沿革入手,对邮轮产业的行业与文化特点进行归纳,并研究不同邮轮船票销售模式的表现和成因。第二章从邮轮旅游中的法律关系定义、法律关系特点、部门法定位与涉外法律关系适用入手,在我国法下搭建邮轮旅游中的法律关系的基本框架。第三章研究分析在不同的邮轮船票销售模式下,对业界有关包切舱模式和邮轮船票直销模式的理论研究误区进行澄清,指出不同邮轮船票销售模式下,旅行社等邮轮船票销售主体对邮轮旅游的参与,都不会对邮轮公司的海上旅客运输承运人地位造成实质性影响。第四章通过对邮轮舱位租用合同的法律性质,以及邮轮休闲娱乐服务经营者的法律地位与责任连带关系进行研究,理顺邮轮旅游服务提供主体之间的法律关系。第五章落脚到邮轮旅游中的法律关系最重要的部分,即海商法下邮轮公司与邮轮旅客的关系,对海商法下的邮轮运输承运人识别、承运人责任体系尤其是邮轮公司对旅客的安全保障义务进行研究。通篇形成一个从整体到部分,从一般到特殊,从全面到重点的完整研究体系。
孙超然[4]（2020）在《中美行政解释模式之比较研究》文中进行了进一步梳理一般而言,行政解释是指行政机关对广义的法律文本做出的解释或说明。在现代国家中,行政解释同时涉及立法、行政、司法等多种国家机关,处于国家权力的交叉地带。因此,一国的行政解释模式,即行政解释及其合法性控制的制度和实践,集中体现了该国不同国家机关之间的权力关系,也体现了一国法律制度的重要特性。我国行政解释模式可以概括为职权模式,这一模式深受我国法律制度及实践的影响,鲜明地体现出我国行政机关的强势地位。我国法律解释制度建立时,原本以立法者解释为重;但行政机关的解释权获得法律认可之后,却凭借其强大的行政职权逐渐从制度和实践两个方面侵蚀立法机关的解释权。以1981年《关于加强法律解释工作的决议》为基础,我国构建了独特的法律解释制度。为了尽快地解决改革开放初期行政机关在执行少数基本法律和地方性法规的实践中遇到的问题,同时尽可能地限制行政机关对法律的任意解释,避免行政解释突破法律文本,当时的立法者基于苏联式的“立法者解释至上”的法律解释观念,对不同法律解释问题的解释权进行了分配,把法律中的冲突漏洞和空白漏洞问题的解释权保留在立法机关手中,只允许行政机关解释除此之外的一般法律解释问题,希望借此控制行政解释内容的合法性。这一制度中的行政解释,以行政机关的行政职权为基础,以实践中的问题为中心、以主动和依申请制定规范性文件或公文为主要方式,是一种部门内的法律解释制度。然而这样严格和晦涩的分权规定,却没有同样严格的合法性控制机制,几乎只靠规定本身的权威性以及行政机关主动与立法机关进行互动来维持,立法机关并没有能力对行政解释的内容进行主动的控制,行政机关内部的程序则是封闭而偏颇的,司法机关的审查也一直相当乏力。因此,这一制度便迅速被行政机关的法律解释制度和实践所突破。在制度方面,行政机关对行政解释制度的规定,常常与立法者对行政解释制度的规定相矛盾。而在实践方面,行政机关一方面大量制作行政解释,其中有不少行政解释的内容都超出了立法机关规定的解释权限,对冲突漏洞和空白漏洞进行了解释,形成了解释权侵占现象;另一方面,行政机关大量制定解释或重复上位法的行政法规、规章和规范性文件,并将这些文件的解释权归于其制定者,使上位法的解释权层层下沉,形成了解释权下沉现象。而且,我国行政机关经常在行政法规、行政规章和规范性文件中解释法律文本,这也是我国行政解释制度所不能解决的问题。我国行政解释制度之所以未能维持,并最终被行政解释制度和实践所突破,由立法者设计的立法者解释制度变为职权解释模式,主要有两个层面的原因:表面上的原因,一方面是因为我国的行政解释制度过度以实践中的问题为导向,只重视行政问题的解决,而不重视行政解释的合法性;另一方面是因为我国行政解释制度中的分权方式较为简陋,可操作性较差,使得行政解释很容易越界。其深层的原因则在于立法者解释观念与职权解释模式之间的冲突,以及行政解释合法性控制机制的普遍无力。此外,陈旧的“立法者解释至上”观念,也是导致我国行政解释制度长期滞后的重要因素。为此,我们有必要学习外国的先进经验,参考域外较为成功的行政解释模式,为我国行政解释制度的革新提供有益的借鉴。美国行政解释可以为我国行政解释制度的革新提供大量的经验和教训。美国行政解释模式可以概括为授权模式。因为其行政解释制度建立在国会立法授予行政机关的权力之上,其合法性得到立法、行政和司法机关全面和动态的控制,在外部和内部、事前和事后、实体和程序的多种控制之下,行政解释得以在法律的框架内进行而不至于溢出其边界。其中,立法机关和行政机关对行政解释的合法性控制主要是事前和事中的控制,而事后的司法控制则是行政解释合法性的重要保障。因此,我们也可以将美国行政解释的合法性控制总结为“以司法控制为主的全面控制”。美国行政解释合法性控制中独特的“司法尊重”,鲜明地体现出国会的授权在行政解释问题上的极端重要性。“司法尊重”包含三种不同的行为模式,其一是法院对行政解释独特优势的承认,这种优势就来自于国会授予行政机关的职权;其二是法院审查范围受宪法或国会成文法限制的情况,它意味着法院对国会授予行政机关裁量权的维护;其三是法院基于对自身审查权限或能力的考虑而主动放松行政解释的审查标准,而法院这样做前提条件则是对国会是否授权行政机关解释特定法律文本的判断。不过,在司法尊重之外,法院还可能会对行政解释进行一般的高强度司法审查,甚至预设某种反对行政解释的态度。而且司法尊重并不是最高法院一时兴起,将控制行政解释合法性的职责拱手让出,而是深深地植根于其法律制度和传统之中,并以行政解释的全面和动态控制为基础:法院对行政解释放松审查或审查受限,往往与立法机关和行政机关内部对行政解释的控制互为因果。因此,即使法院采取尊重态度,也并不意味着行政解释就可以为所欲为。由此可见,行政解释的合法性控制不能仅依靠司法机关来完成,立法机关和行政机关同样需要通过事前和事后的监督和控制手段,确保行政解释的合法性。而在其他控制手段乏力的情况下支持司法尊重的做法,将导致法律制度的毁灭。比较中美行政解释模式,我们会发现宪法制度和宪政实践、法律概念观和法律解释观念,以及对行政解释本身的认识程度,对一国的行政解释模式起着决定性的作用。而美国行政解释制度和实践的经验还向我们显示出,在民主立法、明确授权的制度基础上,如果行政解释能够得到全面和动态的控制,那么法律的含义就能够以较为健康的方式得到更新,以适应社会生活的变化。因此,理想的行政解释制度应当在激活立法机关活力和根本控制力的基础之上,以司法控制为基础全面盘活各种国家机关对行政解释含义的控制力,让行政解释能够更好地发挥在各国家机关之间传递信息的作用,以服务于法律含义的探究与更新。
徐刚[5]（2020）在《孙晓楼法律教育思想研究》文中指出孙晓楼法律教育思想对于研究中国近代法律教育理论体系及其思想渊源,丰富中国法律思想史具有较高的学术价值。中国现代法律教育起源于近代中国在移植西方法律教育制度的基础上进行的制度性变革,初步形成于国民政府制定法体系完善后的30年代末期。孙晓楼是中国第一位系统研究近代法律教育,并出版国内第一本法律教育专着《法律教育》的法学家,被吴经熊誉为“研究法律教育的开路先锋”,被美国学者康雅信（Alison W.Conner）誉为“出色的法律教育家”。《法律教育》涵盖了法律教育领域里的几乎全部内容,包括法律教育之意义和目的、两大法系法律教育之比较、师资队伍与设施保障、入学条件与课程设置、法学研究方法与法律实践教学、法律夜校与法律研究院等。因而,有学者认为孙晓楼是民国时期“专门法学教育体系”的建构者,并在“中国法学史上具有开创性地位”。研究孙晓楼法律教育思想的形成背景、理论体系、实践过程、作用发挥、历史价值等方面,对于当今中国法学教育改革、卓越法治人才培养具有较强的启发和借鉴意义。在全面推进依法治国的新时代,我国法学教育正面临新的历史机遇与挑战:如何坚持立德树人德法兼修抓好法治人才培养,如何走以提高法治人才培养质量为核心的内涵式发展道路,如何创新中国特色法学教育模式,如何廓清跨学科知识体系对未来法学教育的影响等。孙晓楼正是在类似的时代更迭、论争不断的历史背景下,建构出全面系统的法律教育理论体系,其探讨和论证过的内容有:法律教育肩负着为国家培养法律人才的政治责任;在法律国际化过程中如何保持好本国法律教育的民族性、社会性;法律人才应当时刻关注国家利益和社会利益;主张从最开始的提高入学资格入手,到培养环节中以高水平教授、完善的教学设施条件,来共同提高法律人才培养质量等。论文综合运用了文献分析法、法律社会史研究法、比较研究法、系统分析法等研究方法。系统探究了孙晓楼法律教育思想的产生背景,包括法制环境、地域背景、学术氛围以及个人因素。“自主性”特征明显的国民政府法制建设,在建成以“六法全书”为代表的具有中国品质的近代法律体系后,更加需要一批既深谙西方法律文明,又从小熏陶于中国传统文化之下的本土法学家来深入推进法制建设。他们不但能更好地适应法律自主性变革,而且能更加有力地强化法律变革的自主性。阻碍民国司法独立的掣肘性因素在于法律人才的匮乏,此外,随着司法改革的不断深入,也需要更多的法律人才充实进新式司法机构和运转司法。时代最前沿、中国最开放、经济最发达的大上海,吸引了大批法科留学生留沪工作和优秀律师执业团体的形成。他们共同成为私立法政院校的优质师资,客观上促进了上海法律教育事业的快速发展。接受过西式法律教育并于20年代崭露头角的第二代法学家,不但能够运用西方法律去改造中国传统法律,将汉语语境下的中国法律推向一个新高度,而且经常性地开展法律思想大讨论和多领域的法律实践活动。孙晓楼长时间倾注于东吴法学院教书育人,精心编纂两期法律教育专号,也深受东吴师生法律教育思想的启发和影响,通过自己的精深研究,系统化的法律教育思想得以最终形成。深刻阐释了孙晓楼关于法律教育的主要思想理念。任何理论体系必然都有其独有的思想理念作为指引,孙晓楼法律教育思想自不例外。孙晓楼法律教育思想源自于对民国大学教育存在的空谈式的理论教育、士大夫式的绅士教育、功利式的个人主义教育、盲从式的洋化教育等问题的关注和改进。关于法律教育的意义,他认为关系到国家法治的前途,并希望办理中国高等教育的人能特别注意到,因不切国情而妨害国家民族性发展的大学教育中的问题;希望办理法律教育的人能将法律教育当作一项事业,杜绝短期功利思想和行为;希望法学界注意到法律教育研究的重要意义,尽心竭力地研究法律教育。关于法律教育的目的,他认为是训练为社会服务为国家谋利益的法律人才。关于什么是法律人才,他认为要具备法律学问、法律道德、社会常识。针对当时人才培养中存在的重知识轻实践、对外国理论缺乏甄别、对德育重视不够、对社会科学研究不足等问题,提出了推行理实并重制、改革课程体系、编写优质教材、改变讲授方式、加强品行培养、增强对理论法学和社会科学的学习研究等具体举措,对于当今卓越法治人才培养依然具有较多启示意义。重点研究了孙晓楼关于民国法律教育的制度设计。孙晓楼从法律国际化进程中的民族化、理实并重制、法律研究方法、法律课程编制等四个方面,对民国法律教育进行了制度设计。在法律国际化进程中,法律教育要立足本民族文化和本国社会实际,为本民族文化发展和社会进步做出贡献;在比较借鉴大陆和英美两大法系法律教育优点的基础上,来改善中国法律教育。理实并重制,既有法律人才培养不适应废除领事裁判权需要和为缓解法律张力而培养具有较高司法智慧、司法技巧的法律人才等历史背景,又有以例案研究等四点关键之举来实现理论学科和实验学科相配合等系统内涵,具有较强的历史进步性。偏于理论的、狭义的、分析的研究方法存在通病,而在社会法学派崛起之后,法律的研究方法出现倾向于实际的、广义的、功用的研究之趋势。在详细考察12所国内外着名大学法律课程的基础上,不但研究得出沿用至今的课程编制五项原则,而且提出应添设法律伦理学、会计学、理论法学等三门课程的观点,切实针对时弊,符合当时历史阶段要求,至今仍具颇多启发意义。深入研究了孙晓楼关于法律人才培养的质量控制。孙晓楼从作为人才培养质量初始环节的入学门槛把控、作为人才培养质量关键的高水平教授、作为人才培养质量支撑保障的设施设备等三个方面对法律人才培养进行质量控制。受美国和东吴法学院“精英化”法律教育的影响,针对不合格学生充斥法律学校的时弊,提出一方面要限制学生人数,来达到以重质不重量的原则去选择人才和方便教师集中培养学生的效果;另一方面以提高入学资格来代替延长学习年限,保证学生在学习法律前应当修完9门基本科目。主张教育部限制学生人数的整顿措施,应当考虑各个学校的历史、已往的成绩、不同学科的强弱程度、学校本身经济情况等因素,避免一刀切。针对位置不稳、四处兼职的教授现状,主张以身许学的专任教授是提高法律人才培养质量的关键,要通过俸给的提高、位置的保障、课目的限制、时间的限制和生活的改善,来崇养“国士式”教授。法学图书馆、模型法庭、讨论室、法律救助社是保障法律人才培养质量的必要设备支撑。着重研究了孙晓楼法律教育思想的实践展开。孙晓楼在担任东吴法学院副教务长、朝阳学院院长时期的法律实践,既是其法律教育思想的折射与印证,又是其实践智慧的充分展现。以论着的形式阐释比较法研究令人信服的理由,试图说服政府减少对东吴法学院比较法教学的干预,并指出比较法研究之根本目的在于改善中国法。特色鲜明的比较法教学给东吴法学院带来了充足的生源、良好的就业、星光闪耀的律师群体和司法官群体等巨大实际效益。长期在一批具有丰富法律实务经验的教师群体指导下的东吴模型法庭课程,克服了长期理论灌输之弊病,训练了学生法律推理、法律论辩等方面的实践能力,对东吴法学院法律教学提供了莫大的帮助。担任朝阳学院院长期间,积极推行理实并重制,聘请司法经验丰富的法学家组成司法组教务委员会,引进模型法庭并适当增加比较法课程,补强了朝阳学生短于法律实践的弱项。孙晓楼是在中国添设法律研究院的最早极力主张者之一,也阐释了法律夜校在当时的历史条件下应当存在的理由及改进对策。全面研究了孙晓楼法律教育思想的价值。孙晓楼法律教育思想具有深厚的学术价值、深刻的历史价值和深远的当代价值。与同时代主要法学家相比,孙晓楼从推动和实现国家法治的高度出发,以更加宏大的系统性思维站在理论建构者的视角,综合运用比较法等研究方法,全面建构民国法律教育理论体系。参加国民政府教育部修订法律学系科目表工作,对在全国范围开设法学基本科目必修课、比较法课程以及遵循其主张的课程编制五大原则等都发挥了积极作用。其法律教育思想对朱家骅任教育部长时期的宏观法律教育政策产生了不少启发和影响。担任东吴法学院副教务长时期,始终坚守比较法教学,积极推动模型法庭和图书馆建设。抗战期间担任朝阳学院院长,克服筚路蓝缕的办学困境,竭尽所能地四处聘来阵容齐整的高水平教授队伍,实行严格的学分制度、考试制度和奖惩制度,取得了招收法科研究生的新突破,取得了丰硕的办学治校成果。孙晓楼法律教育思想对于进一步明确当今法学教育宗旨和定位,如何建立健全中国特色法学教育模式,如何构建法学人才培养质量保障体系,如何建设高水平师资队伍,如何开展好跨学科教育,如何将法律伦理学有机融入课程体系,如何改进法学研究方法和实践性教学等方面,都具有较多的经验启示和较强的借鉴意义。
刘冰捷[6]（2020）在《警察执法中法律规范适用的制度逻辑》文中进行了进一步梳理警察执法的体系化研究既是新时代法治建设背景下,依法全面履行政府职能的必然要求,也是国家治理体系和治理能力现代化实践运作的规律性总结。把全面推进依法治国上升为新时代中国特色社会主义的基本治理方略,是党的十九大以来一项重要的理论和实践创新。党的十九大强调提出“完善国家安全制度体系,加强国家安全能力建设”,公安机关作为维护国家安全、社会安全的行政机关,必须在“依法治国”上升为国家战略性顶层设计的背景下,建立有法可依、执法有据、稳定统一、正当权威的履职模式。党的十九届四中全会在治理法治化模式的基础上,对治理效能提出了更高的要求,强调提出“推进国家治理体系和治理能力现代化,是全党的一项重大战略任务。”国家治理体系和治理能力的现代化意味着政府执法效能的提升,并且该提升应当具有理性权威和正当性,这对公安领域警察法制的体系化水平与治安秩序治理能力的研究产生了现实推力,同时,警察执法实践的规律性分析也能为公安机关在社会秩序中的治理现状提供评估。伴随着社会现代化的进程,特别是我国改革开放之后经济结构、社会结构的快速转型,警察也不断展现出其职权履行的现代性变革。警察的现代性变革不仅仅表现在警察制度的现代化进程中,还存在于警察为维护国家与社会的秩序对社会成员进行限制和保护的平衡努力中。警察对公民权利的限制和保护实质上是通过基层一线执法警察的每一次个案执法进行表达的,通过对警察类法律法规与规范性文件的适用研究,能够对警察执法的体系有清晰的结构性认知,进而探索警察在维护治安秩序过程中的治理脉络。警察依据法律规范履行其职能时,常常会面对制度化的执法缺陷。在经济结构、社会结构急速转型的当下中国,我国警察类法律法规的现有规范无法适应转型时期出现的过多且新型的治安秩序矛盾,导致公安机关不得不通过规范性文件来细化警察类法律本文中不确定的法律概念。规范性文件在目前“文件治国”的大趋势下具有极高的适用频率,基层公安机关在日常执法和行政应诉中,规范性文件成为绝大多数案件的主要执法依据。但是,海量的规范性文件与警察类法律法规在具体警察职能的规范上,时常呈现出适用冲突的局面,导致警察在执法时往往处于“应依法履职”与“禁止干预”的两难境地。因此,规范性文件与警察类法律法规在执法中的适用冲突成为本文研究的切入点。通过对警察类法律法规与规范性文件的制度化分析,以及规范性文件所构造出的实际警察执法的样态与模式,试图在社会秩序治理中对警察执法的制度逻辑提出一种理论解释。本文在方法论多元主义的背景下,将警察法律法规、政治改革决策、政府治理文件和行政诉讼裁判的理论与实践贯通一体,打通立法维度、执法维度、司法维度的隔阂,尝试在法学规则与秩序研究的问题意识基础上,运用更多的社会科学研究方法,从社会科学家的视角对秩序治理的实际运行机理作出观察,并从法学维度作出理论回应。借助社会科学家的研究视角,并将社会科学研究的成果作为法学论文证成内容的原因在于,法律所代表的规则与秩序是多维度的,只有把多种维度的规范分析放到动态的可变项中观察,才能对法律作出彻底的研究,提出可靠的规律性解释。尤其是在现代行政法“结构性理论变迁”背景下,愈来愈重视行政机关与行政相对人交互式、协商式及多因素考量式的执法过程动态研究,因此,引入“社会控制概念论”等社会科学研究方法与视角的必要性也随之提升。本文在方法论多元主义的指导下,有关警察执法的研究创新点呈现出三重构造:第一,通过对警察执法中法律法规及规范性文件的适用分析,提供现有警察类法律规范实施现状的客观评估;第二,分析总结警察实际执法的经验性事实,试图解释适用规范性文件导致警察职权履行困境的内在逻辑;第三,基于当下全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的顶层设计战略部署,提出公安领域在全面深化改革进程中的理论回应。第一章通过对本土警察权产生、发展及革新的多维度分析,实现警察行政法学最重要的基本范畴概念——警察权的本土化阐释,并且对后四章警察执法的体系化讨论形成基础性理论支撑。从本土警察权的嬗变过程可以看出,通过国家决策的长期选择所形成的特定轨迹——社会秩序与政治稳定的双向融合,以及根据社会情势的不断变化,灵活地调整不同时期警察职权的重心,成为中国社会治安呈现出“稳定奇迹”的关键。从本土警察权产生开始,我国警察制度便以治安型警察权概念为主体,通过建立国家化、职业化的警察,以维护社会治安秩序并提升国家强制控制力,我国以治安型警察权为主体概念的类型选择延续至今,这区别于概括性内务行政警察权概念。基于治安型警察权概念,本土警察权的嬗变过程展现出的第一种特征便是填补型警察权,即通过警察这一组织机构,在以维护社会治安为主线的同时,根据警察工作模式及警务运作机制的特点,赋予警察其他的行政职权或国家权力。政治统合性是本土警察权展现出的第二种特征,也是我国当下社会治安“稳定奇迹”的根本保障。将政治决策、政治职能及政治保障三方面进行有机统合,使社会治安与政治稳定的融合成为国家顶层设计的战略性偏好,并以高配领导、物资倾斜等政策之间的相互支撑与协作,促使政治统合性警察权在中国本土获得成功。但是,政治职能在一定时期内,与填补型警察权概念中的填补性职权有一定程度的重合,这需要本土警察权在未来的发展中,完成政治职能与法定职权的区分。在警察权属于行政权还是司法权的争论中,应当对两种职能属性进行分层。涉及侦查职能时,警察的刑事司法权归为“事权”维度,进行具有司法独立性质的侦查活动,公安机关行政体制下的行政权则归为“组织权”维度,在行政内部对资源调配、权力授权及保障控制等问题行使行政权。本章通过对本土警察权嬗变的逻辑分析,以及本土警察权属性的分层定性,可以确立我国目前警察权调整范围的基本前提为“既限缩,也扩增”。在权力限缩方面,学界普遍认为通过“两个标准”,以不断转移、限缩警察目前的权力范围:一是执行上是否具有不可迟延性,或者危害是否具有急迫性;二是是否经常使用警察手段,或者警察强制作用,对于不符合“两个标准”的警察职权应当进行限缩,但是要考虑到治安型警察职能所需保障的因果链。对于维持社会治安及社会情势变化所需要的新型警察权,应当进行扩增,这也符合我国本土填补型警察权概念的逻辑轨迹。第二章对警察类法律法规及规范性文件进行了制度化分析,总结出我国警察法制体系运行的基本构造是通过规范性文件作为具体案件的适用依据,以填补警察类法律法规中因过多概括性条款而引起的法律概念之不确定性。警察类法律文本所展现出的立法模式,以原则性立法为导向,使得概括性条款成为法律法规适用的最大特点。概括性条款的概念运用不仅出现在《人民警察法》这类作为警察部门总则性法律之中,如《治安管理处罚法》等规范警察具体职权的行为法也利用概括性条款来包容社会生活所出现的种种立法者无法预料的治安挑战,这从司法审查的视角中可以得出。除公安机关本身具有的职能规范外,行政协助也是警察工作的重要部分,由于我国没有制定有关警察行政协助的法律法规,协助职能仅散落在其他行政机关的部门立法当中,这使得警察发动行政协助时同样也是援引警察法中的概括性条款作为法律依据。尽管第一章提到,公安机关具有的政治统合性促使社会秩序与政治稳定高度融合,我国警察类概括性条款发挥政治功能的意义相比于其他国家和地区显得更加突出。但是,概括性条款的普遍适用呈现出巨大的不确定性,随着法治政府战略部署的推进,通过原则性立法使用概括性条款的立法选择只能是暂时性的,必须建立长效、精确的权责统一机制,现代警察立法理论应当基于警察职权“具体化”规制的解释框架。警察的每一项职权授予应当充分而具体。概括性条款所呈现出的不确定性之问题,在我国公安机关的执法运作中有着自身的一套具体化路径——通过行政规范性文件的细节化填补来应对警察类法律法规中具体警察职权规范的疏漏。因此规范性文件在我国本土环境下有着充分的实践与理论基础,成为运用最多的权力规范形式。通过对税务行政机关、监察机关等不同权力机关运用规范性文件的观察,既证明了规范性文件在我国运用范围、方式及类型上的广泛性,也为警察类规范性文件的运用提供了参照系。在公安领域,规范性文件的运用可以说最为广泛,形成对警察类法律法规的三重填补机制:一是非赋权性基础填补,基于规范性文件严格意义上的裁量基准与解释基准,对警察类法律法规中具体警察职权的规范进行细化。二是赋权性对内职权填补,是指规范性文件授予公安机关新的职权,这类职权对于公安部门内部的事务推进和工作方式进行补充。三是赋权性对外职权填补,通过创设新的警察职权对社会公众权利义务产生制约。赋权性对外职权填补在本土警察权政治统合性的特征下确有一定的包容空间,但是,突破现行法律体系、违反上位法规定的警察类规范性文件,其职权的创设应当引起警惕。我国警察类规范性文件的填补功能,自身具有内在的合理性,其法理逻辑在于警察执法的特质与依法行政存在天然的冲突。警察执法是面对公共秩序、社会治安问题,法律不可能在规范学意义上对每一种治安情形作出调整,只能通过规范性文件对特定情况、特定范围的事务进行细致化的规定以补充治安管控上的漏洞。警察执法的过程具有即时判断性的特点,法律无法对警察的即时判断作出规定,只能对不同治安对象和治安频密事件通过规范性文件制定出特定的判断导向。警察执法在作出即时判断后时常伴随着应急措施,而应激措施同样难以用法律进行规范。就我国现行警察法制而言,例如对于自杀的治安管控仅存在于有关“犯罪嫌疑人自杀行为”的调整上,但是警察在实践中面临的最常见情形——“救济型”自杀类治安案件却没有法律规定。无论是应急强制措施还是应急非强制措施,都有超出法律在制度层面调控的范围,这就是规范性文件在警察领域作出填补功能的逻辑基础。第三章阐释了公安机关在具体执法实践中因过度依赖规范性文件的适用现状。警察类规范性文件在实践中的适用,不仅有着创设具体警察职权侵害“法律保留原则”的嫌疑,而且通过海量规范性文件中的量化指标条款,来实现对地方权力的控制和监督。规范性文件所制定的指标考核体系在中国政府各层级的全面应用,既是当下社会转型时期面对改革深水区的一个治理“良策”,也是现代政府试图通过法律规则进行全面法治化治理路径上的一个阻碍。指标考核体系所带来的问题在于,过度依赖指标考核来实现警察权力的监督与控制,会促使公安机关以任务指标的完成为终点,忽略行政过程中的程序正义与依法行政的基本原则。指标考核体系在形式上虽然与法治政府、依法行政的治理路径并行,但是实质上其所具有的自身强化性与激励、约束相融机制,导致公安机关在履行行政权甚至是刑事侦查权时,更倾向于以完成指标考核为职能目的。指标考核体系的运作方式分为三种:一是在执法方式上的行政裁量基准量化,表现在对行政自由裁量权的限制上,通过规范性文件的具体规范,以行政裁量基准对自由裁量权作出分层。裁量基准的“高强度”适用导致执法裁量的过度僵化,而以裁量基准为规范路径又限于过于简单化的技术误用,裁量基准本身的规范性文件的合法性、有效性饱受质疑。二是行政任务的量化。通过行政任务的排序、行政任务的分解以及具体量化指标成为工作目的等方面,直接影响行政任务的设定与完成路径。三是通过运动化执法实现的指标量化。实际上,警察运动式执法在具体内容上仍然属于行政任务量化的范畴,仍然是将具体的指标考核纳入到具体任务执行的全过程中,形成“完成具体指标”等于“完成行政任务”的目的。将运动式执法单列为一种运作方式进行说明的目的在于,警察运动式执法不仅具备了行政任务量化的内涵表达,还具备政治导向明确、警力实施集中、处罚裁量上浮、违法行政易发、部门联合紧密等特点。运动式执法所具有的特定政治因素,其执法指标的转化以及对裁量基准的替代性,使其成为指标考核体系运作的特殊情形。相比于其他两种运作方式,运动式执法所展现出的量化指标运作模式对于依法行政、法治政府治理的权力运行框架冲击更大。运动式执法中政策因素的渗透性不仅仅作为公安机关执法的考量因素,甚至在特殊时间段、特定治安保护事项上,成为代替法规范的一种执法依据。指标考核体系通过行政裁量基准、行政任务量化及运动式执法的方式,使得行政内部监督的方式不断趋向指标数值评判的单一化模式,指标考核成为政府工作水平及行政官员晋升的主要标准。并且,量化指标体系的运作在不断地消解着行政自由裁量权,我们从多个公安部文件及地方公安机关文件中的表述中可以看出,裁量基准甚至有着将基层执法警察变为法律“自动贩卖机”的倾向。显然,指标考核体系对于实现警察权设立的立法价值有着一定的偏离,结果导向型的指标考核体系,导致警察难以通过依法行政的基本原则通过自由裁量权的行使完成警察权所要求的危害防止职能,同时量化的具体指标数值也使得警察所特有的执法即时判断能力不断弱化。第四章对现有司法审判经验的分析,表明行政诉讼对规范性文件所造成的创设性警察职权及警察行政裁量权行使的既有制度缺陷起到了良好的矫正功能,过往的有益经验对规范警察类规范性文件提供了一个可靠的路径,但是这样的矫正功能在“行政主导型”的政府权力运行背景下仍然有限。在规范性文件所规定的创设性警察职权问题上,司法审查更多的是选择在审判理由和审判依据中忽略违法或错误的规范性文件,以被告公安机关的败诉结果来否定规范性文件中违法的创设性警察职权。行政诉讼中法官对于公安机关在治安案件中依据不合法或有瑕疵的规范性文件而作出的行政行为,并不直接否定案件的适用依据,而是通过引用警察类法律法规并解释该法律规范的方式,来纠正警察执法中不适当规范性文件之适用。通过行政诉讼的实证研究,对规范性文件中行政裁量的司法审查我们可以得到四点认识:第一,尽管立法对于《行政诉讼法》第七十条第（六）款明显不当情形的合理性审查路径没有具体规定,但是司法实践中法院通过援引行政法总论中的比例原则理论,作为合理性审查的依据。第二,法院通过能动裁判,确认了警察在社会治安管控中的治安“兜底职能”,警察通过概括性条款作出的职权裁量得到法院认可。第三,在审查单一的行政裁量行为时,合理性审查具有排他性,不应当与合法性审查的其他情形混用。第四,作为合理性审查的两种情形,滥用职权与明显不当应当进行区分,滥用职权不仅具有主观过错构成要件,而且在审查范围上要大于合理性审查。相比于规范性文件中的创设性警察职权,法院在裁判有关警察执法裁量规范的行政案件时,更倾向于通过具体的解释性说理对警察执法的明显不当情形进行矫正。但是,无论是引导性矫正还是解释性矫正,都只能运用于行政诉讼的个案正义表达,法院的权力弱势地位与法院在行政诉讼中占据强势主导地位的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性,使得司法审查的矫正功能相当有限。更重要的是,司法机关对行政机关的“异体”监督难以触碰到由规范性文件建立起的以量化指标体系作为行政内部考核的强激励式政府治理模式,还是应当从面向行政的行政法进行解析,以重塑警察依法行政的体系,将警察类法律法规的制定与警察实践执法的运作在规范性文件上集中展现出的问题作出消解。第五章基于面向行政的行政法维度,通过分析警察类法律法规立法价值的基本立场、法律制度的技术治理以及以听证为核心的行政程序等三个方面来重新构造警察执法的框架体系,建立权威正当的警察法律法规适用规范以代替现有规范性文件主导的适用模式。从应然立法价值到实然法律制度,警察一般性立法的本土化诠释必须基于当代中国的顶层政治决策、地方行政机制、基层执法实践,作出具有本土立法价值、立法技术、立法内容的解释,以此成为重塑警察依法行政体系所依仗的“法”依据,以解决规范性文件在既有执法实践中所具有的制度性缺陷。尽管量化指标所形成的考核体系在行政权力运行内部一直以来作为主导性的政府治理路径,但是,随着依法治国、依法行政的战略部署逐渐走向国家全面深化改革的最前沿,“法”依据的基本功能立场不可否认的一直在提升。指标考核体系与依法治国、依法行政的治理模式,在形式上形成中国政府对地方权力实行控制与监督的“双轨制”治理格局,而实质上指标考核体系的自我强化功能与依法行政标准认定的模糊性却使得前者在权力运行中不断强化,后者则不断弱化。依法治国所代表的法律制度刚性约束、稳定的制约机制,是现代理性化科层政府的必经之路。警察类法律法规在立法价值上的基本立场,不仅要明确本土警察权政治统合性的价值导向,还应当结合警察法治共有的理论解释,在二者之间找到平衡点并促使二者协同互动、同向发力。党的十九届四中全会强调提出,在制度上强化制度意识、维护制度权威,提升国家治理能力现代化的水平,这便是要求既有的“双轨制”并行治理模式应当完成向治理法治化主导模式的转型,以适应新时代总体国家安全观下公安机关全面依法履行社会治安职责的政治要求。从根本上解决权威体制与有效治理之间的矛盾,就必须在制度上作出转型,通过制度化的规范路径将权力与利益作出区分治理。政治特征与法治建设双向融合的制度设计,将依法治国、依法执政、依法行政共同推进,实质上就是将警察法治的价值内涵融入到国家顶层战略部署中,以政治的表达方式实现法治的现实转型。现有警察类法律法规中对概括性条款的过度依赖导致依法行政中的“法”依据难以在个案中得到解释和适用,当然只能通过规范性文件进行解释和细化,甚至是创造实践中需要而制度中没有的警察职权。因此,概括性条款向具体警察职权的转换过程成为推进警察依法行政、国家治理法治化的制度性改革关键,也是提升公安机关在社会治安秩序治理能力现代化的根本保障。具体化转向应当确立概括性条款之于警察法制体系三层“金字塔”的结构,以当下最紧迫、现实最需要的警察职权类法律法规的完善作为具体化转向的中心着力点。听证是一国行政程序法的核心制度,其在警察执法中的适用是保障警察依法行政的基础和关键,但是现有的听证制度在警察执法的听证事项与听证程序的法律规范制定上过于粗疏,导致警察执法的听证实践在现实运作中难以发挥非正式听证应当具备的程序正当之作用。应当在听证书面结果的法律效力、坚持听证主持人的相对独立地位以及增加人身权限制的听证事项等三个方面对听证制度进行完善。尤其是在涉及人身权限制的治安处罚领域,通过听证程序保障处罚决定作出前的行政理性与权威正当性是现代治理法治化的必要条件。本文通过对警察类法律法规和规范性文件的规范分析,发现既有的警察执法体系在适用依据上的执法运作机制,结合政府治理在社会科学视角下的经验事实,总结出警察执法在法律规范适用中的基本制度逻辑是,由于警察类法律法规在具体条文的制定上存在普遍的原则性立法现象,导致警察执法不得不适用数量庞大的规范性文件以弥补法律法规中概括性条款所带来的不确定性,整个警察执法体系在法律规范的适用依据上过度地依赖规范性文件,因此呈现出两大制度性缺陷:一是没有经过正式立法程序产生的规范性文件,在法律保留原则下仍然会出现创设性警察职能以弥补现有警察法制体系概括性条款的粗疏,但是对现有行政法体系造成了显而易见的冲击;二是由于规范性文件中规定的量化指标考核规范具有强激励、约束机制,形成的指标考核体系成为政府控制、监督权力运行的主要治理模式,使依“法”行政在实践执法中演化为依“指标考核”行政。尽管司法审查在充分发挥能动司法判决情况下对上述两大弊病有着显着的矫正功能,但是行政诉讼在“行政主导型”的本土基本权力结构中,只能在个案正义中进行表达,法院的权力弱势地位与行政诉讼强势主导的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性司法都使得司法审查的矫正功能相当有限。新时代下应当对警察依照法律执法进行体系化的改造,确定政治特征与法治建设的双向融合,为警察法制体系立法价值的基本立场提供框架解释,结合立法的技术治理使国家治理模式从指标考核体系与依法行政体系的形式“双轨制”转向良法善治的法治主导模式。我国警察执法的规律性分析,既是我国政府治理模式变迁的一个缩影,也是社会治理逻辑中稳定政治内核的一种表达,更是公安机关作为部门行政机构展现出自身履职特征的一次呈现。警察执法体系的治理效能本文仅从警察类法律法规与规范性文件的规律性分析整合中提出了初步的解释框架,为适应新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的要求,警察行政法学下一步还应当作出更加精细化的研究,并且注意与其他部门行政法学及其他社会科学领域的学科互动。
龚家侃[7]（2020）在《无效法律行为转换探微》文中提出无效法律行为转换规则肇始于罗马法,经过继受与演化,现已在大陆法系乃至英美法系的众多国家的法律制度中得到确立。然而,我国民法对此仅有少数学术上的讨论,在立法方面未予重视,在司法中更是缺少判例的支持。尽管在理论界存在着制定转换规则的呼吁,但是2017年颁行的《民法总则》与最新定稿公布的《民法典》中充债法总则之用的合同编通则仍拒绝采纳一般性的转换规则,个中原因殊值研究。以此为问题意识的源头,本文将转换规则正当性之证立作为预设目标,检讨转换的概念、本质、构成要件、适用逻辑、法律判断依据及操作指引。从目的论出发,解释转换的内涵、外延,反思现有研究所提出的立法目的、适用范围与规范特征。总结德国理论中的通说与争议,梳理出以拉伦茨、弗卢梅为代表的两支学说各自的脉络与证立结构,分析此二者各自相较于对方的不足之处。在我国民法语境下,论证转换规则的正当性。首先从学理上的正当性入手——建构类型序列以同时配置转换界限与教义学位置,证立容许性;提出特定案型,证立适用性。是为肯定。其后,质疑立法上的正当性——检讨可行性与必要性。是为否定。最后,代入转换规则所应适用的实际情形,综合全文,提出转换规则的理想样态,并援用德国民法基础理论的最近进展来证立其正当性。是为否定之否定。
奉鑫庭[8]（2020）在《民事调解自治论》文中研究说明在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。
崔仕绣[9]（2020）在《我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服》文中研究指明定罪与量刑的重要性无分轩轾。作为刑事审判的重要组成部分,量刑结果与量刑程序的适正直接反映刑事审判质量和刑罚目的之实现情况,乃为规范司法量刑活动的必然要求和健全公正、高效廉洁的社会主义司法制度的应有之义。着眼于我国长期存在的量刑失衡和量刑歧异现象,在认真总结司法实践经验和回应人民群众对司法公正有力关切的基础上,地方法院和科研院所的积极探索和果敢试错,最终与中央层面宏观政策形成耦合,一场“由下至上、由点及面、有浅入深、由外到内”的量刑规范化改革得以在全国范围内统筹部署并逐层推进。历经十余年砥砺前行,我国量刑规范化改革攻坚克难,在确立科学的量刑方法和量刑步骤、规范法官自由裁量权行使、增强量刑实践可操作性和可预测性、构建相对独立的量刑程序、缩减量刑差异以及提升裁判质量和司法权威等方面效果卓着。然而,在肯定我国量刑规范化改革“本土经验”的基础上,还需正视当前量刑规范化改革深入推进阶段存在的诸多障碍。除了长期盘踞的报应刑本位刑罚目的观对法官量刑实践的影响外,冗杂细密的量刑规则不免造成法官自由裁量权的过度限缩,缺乏专职化改革统领机构同样导致以量刑规则和具体情节设置为研究对象的实证研究缺乏持续性和周期性,加之规则建制层面过度机械化倾向和量刑程序改革的不尽完备,我国量刑规范化改革仍需克服障碍、踵事增华。本文立足于对我国量刑规范化改革的蕴涵探询、脉络梳理与经验总结,在对量刑规范化改革所涉之论理支撑的论析基础上,围绕我国量刑规范改革的现存障碍,结合域外国家和地区量刑改革的可取经验,有针对性地展开指导观念、实体和程序侧面的完善举措之探讨,旨在促进我国量刑规范化改革行稳致远、进而有为。全文除导论、结论外,共分六章。第一章是对我国量刑规范化改革的概述,乃是对本文论述对象的明确。首先对量刑内涵、量刑规范化的产生背景和量刑规范化改革实际蕴含加以剖析,进而对我国量刑规范化改革的发展脉络进行梳理,终而对各阶段改革经验加以凝练。量刑是法官在规范指引下,秉持法律理性与朴素良知,对具体个案和行为人的逻辑论证动态过程。鉴于日益显着的量刑偏差、滞后的“估堆式”量刑方法以及民众对公正、透明量刑程序的强烈期盼,量刑规范化命题得以孕育和发展。随后,旨在规范法官自由裁量权、完善量刑程序、促进量刑公正的量刑规范化改革始得部署,并历经了探索试错、局部试点、全面推行和深入推进四个阶段,不仅使“地方法院的微观规范量刑探索”与“中央司法改革的宏观制度决策”形成“共振”,确立了“定性与定量相结合”的量刑方法,还初步形成实体规范与程序规范的协同发展格局,加强了理论与实践层面有关量刑规范化与刑罚裁量权、量刑统一化与刑罚个别化等辩证统一关系的理解。第二章是我国量刑规范化改革的理论探讨,乃是本文研究的论理支撑。首先是对我国量刑规范化改革秉持之刑罚理论的探讨。在刑罚价值方面,不仅需要对刑罚可能造成司法资源浪费和过度或错误发动而折损公民权利等负价值进行控制,还要对刑罚保护公民自由、国家秩序和公平正义等方面的正价值加以弘扬。此外,法官基于何种刑罚目的进行裁量,是实现量刑公允、降低量刑歧异的重要前提,因此还需要明确刑罚之目的。在阐明报应理论、预防理论和综合理论的差异和不足后,并合主义刑罚目的之妥适与必要得以明确。在罪刑均衡理论的立法、司法实现方面,要始终坚持罪质与刑质、罪量与刑量、罪度与刑度之均衡,并通过量刑规范化改革提高量刑方法与步骤的科学性、规范法官自由裁量权的行使。刑罚理论之探讨进而衍生出对量刑规范化改革的功能探究和理念反思,前者包括对无根据量刑偏差的消除、规范化量刑思维的培养、宽严相济刑事政策的贯彻以及相对独立量刑程序的完善,后者则包含体现改革基本价值的公正理念、调和各方诉求的和谐理念、体现改革工作实效的效率理念和凸显实质正义的人权理念。第三章是我国量刑规范化改革的现存障碍,乃是研究主体亟待解决的问题归纳,包括指导理念、领导机制、规则建制和程序延伸层面所面临的改革阻碍。首先是指导观念层面,当前我国刑事司法过于强调“惩前”而忽略“警后”的报应刑本位刑罚目的观,难以调动社会同犯罪作斗争的积极性,更有碍于人权保障目的之实现。其次是领导机制层面,仅依靠最高人民法院刑事审判第三庭,实难应对具有极高时效性、复杂性和专业性要求的量刑规范化改革重任,亦不利于量刑实证调研的持续性推进。再次是规则建制层面,随着《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等文件的相继出台,不免使法官“迷失”于细密化的量刑规则之中,加之量刑规范间存在的多义性冲突,同样令法官疲于计算各罪量刑起点和各个情节对基准刑的增减幅度。最后是程序延伸层面,畸高的量刑建议采纳率不仅引发控方“胜诉结局”的价值倾向和裁判权向检察机关让渡的担忧,还可能导致量刑辩护的乏力甚至无效;量刑听证制度尚在规范依据、实施模式和理论支撑等方面存在不足;用语刁钻或解释片面的量刑裁判说理,徒增民众理解量刑结果之难度,无益于息诉服判;当前指导性案例制度援引效果不佳,同样引发理论与实务界关于构建量刑判例制度的思考。第四章是有关完善我国量刑规范化指导观念的探讨,乃是对研究主体指导观念层面障碍之破除。该部分首先对域外国家和地区量刑改革指导观念的演进脉络加以梳理和介评,进而探索我国规范化量刑观念的革新路径。相比之下,美国量刑改革指导理念经历了“直觉驱动”下的“康复矫治主义”刑罚观向“规则武断”下的“机械主义”刑罚观之过渡,最终形成参考性量刑指南体制下的“衡平主义”刑罚观,突出对量刑规范的简化和对法官量刑酌处权的保护;英国则是在普遍遵循先例的前提下,形成允许量刑结果“偶然偏离”的量化量刑格局;德国采用“幅的理论”以消解个案中罪责补偿和特殊预防的矛盾冲突,并以此建立“双轨制刑事制裁体系”;日本量刑改革以行情约束模式为征表,要求法官依据司法经验和司法判决形成的量刑准则,并作出不超越相对确定的刑罚裁量幅度的判罚。鉴于域外国家和地区量刑改革指导观念的发展沿革,我国量刑规范化改革应舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义的本身弱点,形成“报应为主、预防为辅”的刑罚目的观。其中,在凸显报应为主的实质正义要求之余,还需兼顾特殊预防为辅的刑罚个别化要求,而基于对我国刑法第61条量刑的事实依据和法律依据的考量,纯粹的一般预防目的除了存在超过报应限度的可能外,并不能在量刑阶段予以体现。第五章是完善我国量刑规范化改革实体侧面的举措,乃是对研究主体实体层面障碍之破除。在对域外国家和地区量刑改革实体层面的可取经验充分论析基础上,从我国专职化量刑规范化改革领导机制的建构、量刑规则的优化设置和量刑基准的确立程式等方面,论述了我国量刑规范化改革深入推进阶段实体侧面的完善举措。一方面,英美两国专职委员会在员额配置、机构组成和日常管理等方面优势显着,既可在及时收集、分析和研判量刑数据的基础上,预估犯罪趋势并适时调整量刑政策,又能确保稳定的财政支持和量刑改革学理研讨的充分开展。另一方面,德国虽无专职量改机构,但却通过构建完备的量刑法律框架,引导法官科学行使自由裁量权和强化上诉法院量刑审查,来实现量刑均衡目的。因此,基于我国根本政治制度和司法机关的特殊性质,我国有必要设置统领量刑规范化改革的专职机构,以便于制定和修改量刑指导意见、整合量刑数据并进行实证研究、获取稳定经费保障和开展周期性量刑培训等。此外,在员额构成上除了要包含卓富司法实践经验的法官、检察官,还应聘请法学院校和科研院所的资深法学专家和具有丰富刑事辩护经验的律师。最后,在量刑规则的优化设置层面,不仅要立足时效性与可适性对量刑规则进行完善,突出其与量刑法律基本原理、量刑规律的契合,还要着眼于司法效率的提高,对量刑规则进行适度简化,突出量刑规范化统领机构的规则解释功能,防止细密化、机械化的量刑规则对法官自由裁量权的过度限缩。第六章完善我国量刑规范化改革程序侧面的举措,乃是对研究主体程序层面障碍之破除。首先展开对域外国家和地区量刑改革进程中程序侧面合理经验的介评与论述,进而依次从我国量刑建议制度的优化、量刑说理的渐次升级、量刑听证的模式创制、人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控和其他方面,分步展开完善我国量刑规范化改革程序侧面的具体措施。域外国家和地区的量刑程序改革经验显示,美国的量刑听证程序和量刑数据系统,不仅为法官提供全面获取量刑信息的便捷途径,更符合信息搜集和刑期预判之要求。而英美德三国对量刑裁判说理、量刑建议和上诉复审的重视,无不体现出程序侧面防止法官恣意行使裁量权之努力。此外,日本裁判员制度、被害人参与制度和量刑判例数据系统,也展现出提升量刑合理性、社会认同度和民众司法参与度等方面的优势。因此,在我国量刑规范化改革深入推进阶段,在优化量刑建议制度方面,要尤其注意建立量刑信息的遴选机制、促进控辩双方的量刑参与、强化检方量刑建议的说理、发挥人工智能技术支持以及创新量刑建议考评机制;在量刑裁判说理方面,既要注意实质内核的判罚证立与裁判认同,注重对量刑步骤的载明、相关情节的辨别和不同量刑情节作用力的述明,还要注意形式肌底的经验表述与繁简适度,经过法官精炼、简洁的裁判说理,让社会公众从简练的说理论证中体会各量刑情节和幅度的动态调节过程;在量刑听证程序的模式创制方面,应正视我国与英美法系国家的法源差异,设计符合我国司法实际的量刑听证程序;在人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控方面,应深刻认识到科技革新助力于司法实践的不可逆转趋势,把握法院信息化建设和人工智能重大战略机遇,同时防范功能定位和技术迟滞等风险,合理运用智能化资讯科技辅助法官量刑。最后在量刑程序改革的其他方面,不仅要在量刑参与层面不断完善被害人参与制度,规范其参与量刑之形式和提出意见之内容,还要在可操作性层面探索“准判例”量刑参考系统的构建可能,根据各地区、各审级刑事审判需要,整理刑事判例的量刑部分,给予法官从事类案裁判的参考和指引,完善多方参与的量刑程序建制,扩大社会参与量刑实践的参与度,提高量刑辩护的有效性。
何平[10]（2020）在《民事确定判决中既判事实的预决效力研究》文中研究表明检视我国民事程序规范,虽然预决效力规则由来已久,但显然无论是在学理研究还是实务运作中,“预决效力”这一中国民事程序法上的独有规则仍面临理论基础不明、学理解释多元、程序规范失当、审判适用不一的现实问题,其理论根源则在于预决效力的性质认定、效力根据、适用要件、作用效果、主客观范围等基本问题尚不清晰,本文围绕预决效力的性质、根据、适用要件与作用效果、主客观范围等方面,以我国现有理论成果与实务经验为依归,结合比较法上的智识资源,系统梳理并合理界定了预决效力的理论构成。本文除序言外,共分为五章:第一章预决效力的性质辨析。预决效力规则的实践困惑推动了理论研究的逐步深入,而学术主张的对垒与立法规范的存废之争使得围绕预决效力性质问题所展开的论争显得颇为尖锐。当下学术场域中,围绕预决效力性质问题大体形成了既判力说、争点效力说以及证明效力说。透过对前苏联法上预决效力的追溯和我国预决效力规则立法史的简要梳理与评述,并参酌大陆法系民事诉讼法教义学中判决效理论,以我国法上预决效力的现有规则与司法实践为基点,预决效力与既判力之间存在异质关系,而与判决附随效力具有共通性。就预决效力性质定位问题,现有学说中,无论是将其视为既判力、争点效抑或证明效的观点,都过于单一化与抽象化,忽视了预决效力在具体司法适用所呈现的丰富作用形态,因而有必要采取类型化的思考路径,以比较法上大陆法系确定判决的附随效力体系为参照,经由对预决效力司法适用的微观考察,本文主张应将预决效力性质定位为确定判决的附随效力,而与既判力等判决的固有效力相并立。具体而言,预决效力又因其多元化的内涵,而涵盖争点效、参加效、证明效等类型。据此,预决效力可界定为前诉确定判决中既判事实对后诉裁判的作用力。同时,我国法上的预决效力可主要分解为与争点效、参加效相对应的效力形态,因而,预决效力具体可区分为争点型预决效力与参加型预决效力。第二章预决效力的根据辨析。预决效力作用根据与法安定性理论存在差异。在预决效力的根据理论中,法安定性并非居于核心地位。同时,就比较法上观察,法安定性理论无法作为争点效、参加效的主要根据予以认定,在与预决效力具有共通性的争点效、参加效发挥作用的场合,首位的考虑不在于法安定性,而是诚实信用原则与程序保障原理。预决效力是诉讼法上诚信原则在判决效层面的延伸。从民事立法的解释论角度出发,诚信原则应成为预决效力的重要根据之一,其理据在于:其一、预决效力内嵌敦促当事人促进诉讼的义务;其二,预决效力反映了诉讼上的禁反言原理;其三,预决效力贯彻了诉讼上权能失效原则。争点效与参加效在根据论上共通于程序保障原则,而程序保障与自我归责原则紧密关联。与之相应,预决效力的根据论中也离不开程序保障这一重要支柱。在争点效与参加效的适用要件与作用效果中,程序保障与自我归责原则发挥了重要指针作用。争点效以重要争点已经当事人间充分的攻击防御为要件,而在辅助参加场合,参加人实质参加诉讼同样是参加效得以发挥效用的重要因素。同时,我国司法实践中的部分案例同样佐证了以程序保障理念作为划定预决效力作用范围与适用对象的重要根据。第三章预决效力的适用要件与作用效果。争点型预决效力的适用要件为:足以影响判决结果的主要争点;当事人对主要争点已为充分争执;法院对该争点已作出实质性的判断。前后两诉在实体诉争利益上是否相当并无必要作为要件之一,而应融入前述“当事人已为实际争执”且“法院已为实质判断”要件之中予以考量。同时,无论是当事人主张还是法院依职权直接援引争点型预决效力,法院都应当在斟酌上述三项要件的基础上形成心证后决定既判事项是否产生争点型预决效力。而就这一心证而言,对方当事人仍可在后诉中通过否定或攻击上述三项要件成立与否以动摇法官的这一心证,最终仍可迫使法官放弃适用争点型预决效力。而这一点与既判力存在显着差异,因为在既判力作用效果之下,法院显然不允许当事人在后诉中争议是否存在应排除适用的再审事由,而应径直适用既判力规则予以裁判,对于前诉确定判决既判力有无的争执仅能委诸于再审程序予以救济。《民诉法解释》第93条规定,当事人有相反证据足以推翻的,法院可排除适用预决效力,对这一规则的理解同样可以借鉴我国台湾地区司法实践以及学理研究的思路,将这一证据规则与争点效的遮断效关联起来,具体而言,应将规则上“相反证据”的时间范围限定在争点效基准时点后的证据,而对于当事人在前诉事实审言辞辩论终结前就可以提出而未提出的证据,应不得在后诉中提出。参加型预决效力的适用场景在于有第三人辅助参加的场合,参加人与其所辅助的当事人协力作出诉讼行为,以同时保护当事人与参加人利益为目的,应当一体承受裁判的结果。因而参加人对于其所辅助的当事人,不得主张前诉裁判不当。其作用效果应为,在参加人与被参加人之间的诉讼中,后诉法院应受到前诉确定判决的拘束,而不得为相矛盾的裁判。但例外的,参加人可主张参加效排除抗辩。与争点型预决效力一致,当事人所提出的“因被参加人原因而不能提出攻击防御方法”的抗辩并非指向确定判决中结论的妥当性,而仅是针对结论形成正当与否提出争执,这也就意味着,在后诉中,参加人无法通过主张及举证推翻前诉确定判决已认定的事实。可以说,就作用效果而言,参加型预决效力与争点型预决效力虽然适用场合相异但最终殊途同归。第四章预决效力的客观范围界定。预决效力的客观范围问题是指确定判决理由中哪些判断能够产生预决效力,其主要围绕争点型预决效力展开。无论域外学界讨论的还是目前我国司法实务中提出的主要争点判断标准,实际上属于争点型预决效力的客观范围问题,其与诉讼标的识别标准与守备范围关联紧密,对于主要争点的认定首先应确定诉讼标的识别标准为何,其次才可认定导致发生特定法律关系的要件事实以及应凭借何种证据予以证明。一旦确定诉讼标的,法院便可经由与当事人的协动向当事人阐明哪些争议可纳入诉讼上主要争点的范畴。因而在界定预决效力的客观范围时,着重围绕以下三个方面予以论述:一是在简要梳理大陆法系诉讼标的理论流变的基础上,提出预决效力的客观范围与诉讼标的理论的互动关系,结合我国当下诉讼标的理论的发展现状,在以旧实体法说占主导的司法实务中,争点型预决效力仍有其适用空间;二是在大陆法系民事诉讼领域事实分类的基础上,主张在大陆法系民事诉讼结构中处分权与审判权的分野决定了争点型预决效力应主要在事实争点层面发挥作用,一般法律争点不应成为争点型预决效力的适用对象。在民事诉讼法研究谱系中,虽然日本法上的争点效理论借鉴了英美法上的争点排除效力制度,但在普通法系民事诉讼构造中,当事人对法律争点具有更多的主动权,争点排除效力广泛地适用于法律争点顺理成章。大陆法系框架内,当事人对法律争点具有较少的主动权。就法律争点能否产生预决效力这一较为宏观的命题而言,除基于个别化的考量,应肯认某些法律争点能够纳入争点型预决效力的客观范围外,应采谨慎的否定态度。同时,无论是参加型预决效力还是争点型预决效力均需要明确何为“足以影响裁判结果的主要争点”这一核心要件,争点整理程序除对其所嵌入的民事程序具有贯彻集中审理原则的重要功能指向外,由于争点整理程序为当事人充分呈现纷争事实、诉讼主张与相应证据提供了一个适恰的制度容器,在此阶段,当事人与法官之间协同提炼、固定乃至限缩争点,从而为后续围绕主要争点展开充分攻防提供了规划与可能,这也为后诉法官权衡主要争点是否已经当事人充分争执这一预决效力适用要件提供了指引。同时,争点整理程序的充实也为当事人免受诉讼突袭提供了重要程序保障,进而增强了当事人对裁判结果及判决效作用范围的预期可能性,成为后诉中预决效力拘束效果正当性的重要制度保证。就有可能产生的前、后关联诉讼而言,其对于后诉法官识别预决效力客观范围至为关键。第五章预决效力的主观范围辨析。辨析预决效力的主观范围旨在回答预决效力应拘束哪些主体,以及作为当事人应主动提出的主张,哪些主体可在诉讼上援引前诉既判事实的预决效力。参考既判力相对性原理,基于预决效力的根据论考量,无论是争点型预决效力还是参加型预决效力,都应遵循相对性原则。结合我国法上第三人制度的类型化分析,参加型预决效力仅在辅助型第三人场合产生拘束力。争点型预决效力的主观范围应谨守相对性原则,不过,由于否定争点型预决效力扩张及于第三人将不可避免动摇既判力,因而为求纠纷解决的统一性与当事人间的公平,有必要将争点型预决效力扩张及于受既判力扩张影响的第三人。
二、关于法官的学理分析能力的思考（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、关于法官的学理分析能力的思考（论文提纲范文）
（1）司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究的意义 |
| (一)理论意义 |
| (二)实践意义 |
| 三、研究现状分析 |
| (一)国内研究现状 |
| (二)国外研究现状 |
| 四、主要研究目标与方法 |
| (一)研究目标、研究内容、和拟解决的问题 |
| (二)研究方法 |
| 五、本文创新点 |
| 第一章 司法实践中的两种逻辑推导模式—法条主义与后果主义 |
| 第一节 逻辑推演下的法条主义 |
| 一、法条主义与法教义学 |
| (一)法条主义与法教义学的概念辨析 |
| (二)法条主义与法教义学的二分 |
| 二、内部观点下的法条主义 |
| 三、司法三段论与法条主义 |
| 四、法条主义的僵化—唯一确定性的要求 |
| 第二节 社会效果下的后果主义 |
| 一、后果主义与社科法学 |
| (一)社科法学的概念 |
| (二)社科法学与后果主义的差异 |
| 二、后果主义是纯外部视角吗? |
| (一)法律人对于内外部视角的判断标准 |
| (二)面对简单案件时内外部视角的统一 |
| 第三节 冲突发生的领域—疑难案件 |
| 一、法条主义、后果主义与法教义学、社科法学并非同一逻辑层面 |
| 二、没有争议的简单案件 |
| 三、颇具争议的疑难案件 |
| (一)法哲学讨论中的疑难案件 |
| 1、技术疑难案件—“偷换二维码案” |
| 2、价值疑难案件—“公序良俗第一案” |
| (二)中国法律实务界司法中的疑难案件 |
| 1、进入审判委员会的案件 |
| 2、案例指导制度收录的案件 |
| 第二章 司法理性难题—哈贝马斯程序主义解答 |
| 第一节 司法的理性难题及其有关的四种法律观 |
| 一、司法的理性难题 |
| 二、法律实在论、法律实证论和法律诠释学存在的问题 |
| (一)法律实在论的缺陷 |
| (二)法律实证主义的缺陷 |
| (三)法律诠释学的缺陷 |
| 三、德沃金的法律理论及其不足 |
| (一)德沃金的法律理论 |
| (二)哈贝马斯对于德沃金法律理论的弥补 |
| (三)哈贝马斯对德沃金的误读 |
| 第二节 哈贝马斯法律程序主义观的解答 |
| 一、哈贝马斯对于“赫拉克勒斯”的改造 |
| 二、论证性商谈与运用性商谈弥补德沃金的法律理论 |
| 第三节 法律商谈与法条主义后果主义的衔接点—恰当性与合理性 |
| 第三章 法律商谈在疑难案件中的运行—以审判委员会制度为例 |
| 第一节 审判委员会是否是商谈程序? |
| 一、审判委员会的争议 |
| 二、哈贝马斯语境下的商谈程序 |
| 三、审判委员会商谈中的不理性因素 |
| 四、审判委员会—一个尚需改进的民主商谈程序 |
| 第二节 审判委员会中的后果主义与法条主义的协商 |
| 一、审判委员会处理疑难案件路径 |
| 二、审判委员会决策的思维逻辑 |
| 三、审判委员会不断完善协商环境 |
| (一)精简上会案件数量 |
| (二)规制委员参会讨论的过程 |
| 1、扩大审判委员会组成结构 |
| 2、提升与会人员讨论参与度 |
| (三)审判委员会讨论意见公开机制 |
| (四)审判委员会追责机制完善 |
| 第四章 法条主义与后果主义的衔接点—裁判的合理可接受性 |
| 第一节 司法中内涵沟通性 |
| 一、司法沟通的含义 |
| 二、沟通的优点 |
| 第二节 裁判沟通的前提—合理的可接受性 |
| 一、法律商谈的空间 |
| 二、协商以程序作为保障 |
| 三、商谈带来的共识—法律商谈的公信力 |
| 第三节 商谈的弹性—法条主义与后果主义的重叠部分 |
| 一、法律商谈的公平性 |
| 二、司法领域法律商谈的限度 |
| 结语 |
| 攻读学位期间取得的研究成果 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（2）论保护规范理论在我国的司法适用 ——以相邻人案件为例（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一 问题的提出 |
| 二 文献综述 |
| 三 研究意义 |
| 四 研究思路与基本框架 |
| 第一章 保护规范理论在我国的司法适用及问题 |
| 第一节 保护规范理引入我国司法实践的学理争议 |
| 一 我国是否具有保护规范理论司法适用前提 |
| 二 保护规范理论司法适用能否产生良好效果 |
| 第二节 保护规范理论在相邻人案件中的司法适用 |
| 一 相邻人案件中已有利害关系认定标准及其局限 |
| 二 保护规范理论与已有利害关系认定标准的不同 |
| 第三节 相邻人案件中保护规范理论的具体适用问题 |
| 一 保护规范理论适用过程中被架空 |
| 二 保护规范理论与已有利害关系标准混用 |
| 三 对具体争议规范法律解释严苛 |
| 第二章 保护规范理论在我国司法适用的合理性 |
| 第一节 我国具有保护规范理论司法适用的基础 |
| 一 原告资格问题上总体坚持主观诉讼 |
| 二 我国公法上个人享有消极法律地位 |
| 三 我国宪法上基本权利的辐射效力 |
| 第二节 保护规范理论产生较好司法适用效果 |
| 一 保护规范理论认定标准更加客观稳定 |
| 二 保护规范理论适用扩大原告资格范围 |
| 第三章 保护规范理论司法适用问题的分析与解决 |
| 第一节 保护规范理论在我国实务中适用不当的原因 |
| 第二节 其他立法例中保护规范理论的分析框架 |
| 一 德国法上保护规范理论的具体适用 |
| 二 我国台湾地区保护规范理论的具体适用 |
| 第三节 我国保护规范理论统一分析框架的选择 |
| 一 我国保护规范理论分析框架的学理探讨 |
| 二 采用保护规范理论“三层次”分析框架 |
| 第四章 “三层次”统一分析框架的具体运用 |
| 第一节 确认争议行政行为所依据的法律规范 |
| 一 明确争议规范的范围 |
| 二 具体争议规范的确认路径 |
| 第二节 解释争议规范是否属于保护规范 |
| 一 争议规范保护解释目的与方法 |
| 二 主观公权利与反射利益的界分 |
| 第三节 判断原告是否在属于保护规范的保护对象 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间取得的研究成果 |
| 致谢 |
（3）我国邮轮旅游中的法律关系研究（论文提纲范文）
| 创新点摘要 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、选题背景与研究意义 |
| 二、国内外研究综述 |
| 三、主要研究内容和研究方法 |
| 第一章 邮轮及邮轮产业 |
| 第一节 邮轮的定义与历史沿革 |
| 一、产业视角下的邮轮与邮轮旅游的定义 |
| 二、邮轮定义的历史沿革考证——“邮轮”与“游轮”之争 |
| 三、邮轮旅游产业本土化的进程与特点 |
| 第二节 邮轮产业的行业特点与文化特点 |
| 一、邮轮产业的行业特点 |
| 二、邮轮产业的文化特点 |
| 第三节 邮轮船票销售模式及其成因与结果 |
| 一、邮轮船票直销模式 |
| 二、包切舱模式 |
| 三、包切舱模式在我国兴起与异化的原因 |
| 本章小结 |
| 第二章 我国法律框架下邮轮旅游中的法律关系 |
| 第一节 邮轮旅游中法律关系的定义与内容 |
| 一、邮轮旅游中法律关系的定义 |
| 二、邮轮旅游中法律关系的三要素 |
| 第二节 邮轮旅游中法律关系的特点 |
| 一、以海事法和旅游法为主线的部门法交叉管辖 |
| 二、国际性与本土性并存 |
| 三、受产业结构影响的价值平衡选择 |
| 第三节 邮轮旅游法律规范的部门法定位 |
| 一、研究部门法定位的意义和路径 |
| 二、世界主要国家邮轮旅游法律定位 |
| 三、我国对邮轮旅游法律规范应采取的部门法定位 |
| 第四节 涉外邮轮旅游中的法律适用问题 |
| 一、传统冲突规范对涉外邮轮旅游侵权的不适应性 |
| 二、适用母港所在地法律重构涉外邮轮侵权准据法的必要性 |
| 本章小结 |
| 第三章 邮轮船票销售主体与邮轮旅客之间的法律关系 |
| 第一节 包切舱旅行社与邮轮旅客的法律关系 |
| 一、域外法下包价旅游合同的性质 |
| 二、我国法律对包价旅游合同的学理争议 |
| 三、在我国法下重新认识包价旅游合同性质 |
| 第二节 我国邮轮船票直销模式合法性与旅行社应然法律地位的探析 |
| 一、我国邮轮船票直销模式的合法性基础 |
| 二、邮轮船票直销模式的不同发展阶段和法律关系 |
| 三、邮轮船票直销模式对旅游服务合同下旅行社地位的重构 |
| 本章小结 |
| 第四章 邮轮旅游服务提供主体之间的法律关系 |
| 第一节 包切舱旅行社与邮轮公司的法律关系 |
| 一、邮轮舱位租用合同的形式和内容表现 |
| 二、邮轮舱位租用合同在大陆法下的性质探析 |
| 三、美国法对邮轮舱位租用合同的性质界定 |
| 四、海商法对邮轮舱位租用合同的性质界定 |
| 第二节 邮轮休闲娱乐服务经营者与其他主体的法律关系 |
| 一、邮轮休闲娱乐服务经营者的定义与表现 |
| 二、邮轮休闲娱乐服务经营者的法律地位 |
| 三、邮轮休闲娱乐服务经营者的合同责任承担 |
| 四、邮轮休闲娱乐服务经营者的侵权责任承担 |
| 本章小结 |
| 第五章 邮轮公司与邮轮旅客之间的法律关系 |
| 第一节 海商法视角下邮轮公司承运人身份的确定 |
| 一、我国《海商法》下承运人的定义和外在表现 |
| 二、邮轮运输服务在我国承运人制度下的定位 |
| 三、邮轮公司与旅行社的承运人地位选择 |
| 第二节 以《海商法》为主线的承运人法定责任体系 |
| 一、海上旅客运输法的排他性管辖效力 |
| 二、承运人的责任期间 |
| 三、承运人的归责原则 |
| 四、承运人的责任限制与强制保险 |
| 第三节 邮轮承运人安全保障义务重构 |
| 一、安全保障义务的定义和立法现状 |
| 二、邮轮承运人安全保障义务的法律特点 |
| 三、邮轮承运人安全保障义务的内容框架 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
（4）中美行政解释模式之比较研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、选题的背景和意义 |
| (一)选题背景 |
| (二)研究意义 |
| 二、中国研究综述 |
| (一)对中国行政解释的研究 |
| (二)对外国行政解释的研究 |
| (三)对中国现有研究成果的总体评述 |
| 三、外国研究综述 |
| (一)美国研究综述 |
| (二)其他国家研究现状 |
| 四、研究方法 |
| 五、论文的基本框架 |
| 第一章 行政解释的概念 |
| 一、作为行政解释上位概念的法律解释 |
| (一)法律解释概念简述 |
| (二)法律解释与解释法律辨析 |
| (三)法律解释与涵摄辨析 |
| 二、中国行政解释概念 |
| (一)规范的行政解释概念 |
| (二)学理的行政解释概念 |
| 三、美国行政解释概念 |
| (一)美国常见“行政解释”概念 |
| (二)美国常见“行政解释”概念辨析 |
| (三)美国行政解释概念的特点 |
| 四、统一行政解释概念的尝试 |
| (一)中美行政解释概念辨析 |
| (二)中美行政解释概念之统一 |
| 五、行政解释的特点 |
| (一)行政解释的必然性 |
| (二)行政解释与相似概念辨析 |
| 第二章 中国行政解释模式 |
| 一、中国行政解释法律规范体系 |
| (一)立法机关对行政解释的规定 |
| (二)行政机关对行政解释的规定 |
| (三)对中国行政解释法律规范体系的总结 |
| 二、中国行政解释体制 |
| (一)中国行政解释的对象 |
| (二)中国行政解释的主体 |
| (三)中国行政解释主体与解释情形的对应关系 |
| 三、中国行政解释机制 |
| (一)中国行政解释程序 |
| (二)中国行政解释的合法性控制 |
| 四、中国行政解释模式:职权解释 |
| (一)行政解释制度设计时的冲突 |
| (二)行政解释制度发展中的冲突 |
| 第三章 中国行政解释模式之实践 |
| 一、中国行政解释文件的制作 |
| (一)解释主体之确定 |
| (二)解释草案的起草 |
| (三)解释的成果 |
| 二、中国行政解释文件的实效 |
| (一)在行政实践中,行政解释作为法源 |
| (二)在审判实践中,法院对行政解释处理方式不一 |
| (三)联合解释对立法的影响 |
| 三、对中国行政解释模式实践的总结与评析 |
| (一)中国行政解释模式实践概况 |
| (二)中国行政解释实践存在的问题 |
| (三)中国行政解释实践存在问题的原因 |
| 四、中国行政解释模式的可能改进方向:初步的分析 |
| (一)激进的改进方案 |
| (二)保守的改进方案 |
| 第四章 美国行政解释模式 |
| 一、美国行政解释相关制度简述 |
| (一)美国宪法对行政解释的影响 |
| (二)两党政治与行政解释 |
| (三)普通法与法律解释 |
| 二、美国行政解释体制 |
| (一)美国行政解释体制 |
| (二)美国行政解释的类型 |
| 三、美国行政解释机制 |
| (一)行政解释的程序与行政机关的内部控制 |
| (二)立法机关对行政解释的控制 |
| (三)司法机关对行政解释的控制 |
| 四、美国行政解释模式:授权模式 |
| (一)全面的合法性控制 |
| (二)法院对行政解释权的审查和“司法尊重” |
| 第五章 美国行政解释“司法尊重”理论的发展与实践意义 |
| 一、美国行政解释司法尊重之界定 |
| (一)“司法尊重”的内涵 |
| (二)行政解释司法尊重的外延:典型案例的类型化 |
| (三)行政解释司法尊重的重新界定 |
| (四)司法尊重与国会授权的关系 |
| 二、美国行政解释司法尊重的发展 |
| (一)早期的行政解释“司法尊重” |
| (二)规制国家中行政解释司法尊重理论和实践的发展 |
| (三)行政解释司法审查的现状与地位:“审查强度光谱” |
| 三、美国联邦法院尊重行政解释的实践基础 |
| (一)历史原因:有限审查的传统与尊重观念 |
| (二)现实原因:法院与行政机关的现实差异 |
| (三)司法尊重的保障 |
| 四、美国行政解释司法尊重实践的总结 |
| 结论 |
| 一、中美行政解释模式之比较 |
| (一)中美行政解释概念比较 |
| (二)中美行政解释制度及实践比较 |
| 二、影响行政解释模式的因素 |
| (一)宪法制度和宪政实践 |
| (二)法律概念观和法律解释观念 |
| (三)对行政解释必要性和行政权扩张性的认识 |
| 三、中国行政解释改进方案 |
| (一)走向授权模式:权力关系的理顺与行政解释权来源的更正 |
| (二)以司法控制为重点,全面激活行政解释的合法性控制机制 |
| (三)发挥行政解释的作用:让行政解释服务于法律含义之探究与更新 |
| 参考文献 |
| 一、着作 |
| (一)中文着作 |
| (二)中文译着 |
| (三)英文着作 |
| 二、会议论文 |
| 三、学位论文 |
| 四、期刊析出文献 |
| (一)中文期刊文献 |
| (二)中文期刊译文 |
| (三)英文期刊文献 |
| 五、报纸析出文献 |
| 六、电子文献 |
| (一)中文电子文献 |
| (二)英文电子文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（5）孙晓楼法律教育思想研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 第一章 孙晓楼法律教育思想的产生背景 |
| 第一节 法制环境: 制定法体系的完备和司法改革的推进 |
| 一、制定法体系的完备 |
| 二、司法改革的推进 |
| 三、小结 |
| 第二节 地域背景: 时代最前沿、中国最开放、经济最发达的大上海 |
| 一、近代上海与法学留学生 |
| 二、近代上海与私立法政院校的发展 |
| 三、近代上海与律师职业团体的形成 |
| 第三节 学术氛围: 第二代法学家的成熟与法律教育思想讨论的兴起 |
| 一、第二代法学家的成熟 |
| 二、法律教育思想大讨论的兴起 |
| 第四节 个人因素: 孙晓楼本人的职业生涯与对法律教育的长期研究 |
| 一、孙晓楼本人的职业生涯 |
| 二、孙晓楼对法律教育的长期研究 |
| 第二章 孙晓楼关于法律教育的主要思想理念 |
| 第一节 对民国大学教育批评及改进意见 |
| 第二节法律教育之意义: “有关于国家法治的前途” |
| 一、中国古代法律教育: 现代法治的缄默之地 |
| 二、乱象丛生的民国法律教育呼唤系统的法律教育研究 |
| 三、办出高水平的法学教育: 全面推进依法治国战略的必由之路 |
| 第三节 法律教育之目的: “为国家培植法律人才” |
| 一、法治意识与法律人才: 实现国家法治的基础和关键 |
| 二、法律人才之要件: 法律学问、法律道德、社会常识 |
| 三、改进和完善国民政府时期的法律人才培养 |
| 第三章 孙晓楼关于民国法律教育的制度设计 |
| 第一节 改善中国的法律教育: 借他山之石以自立 |
| 一、法律民族化的检讨 |
| 二、大陆英美法律教育之比较借鉴 |
| 第二节 法律教育的一个新制度: “理实并重制” |
| 一、“理实并重制”法律教育思想产生的历史背景 |
| 二、“理实并重制”法律教育思想的系统内涵 |
| 三、“理实并重制”法律教育思想的历史进步性 |
| 四、小结 |
| 第三节 法律研究方法之转变趋势 |
| 一、各法学派研究方法的不同 |
| 二、从理论的研究到实际的研究 |
| 三、从狭义的研究到广义的研究 |
| 四、从分析的研究到功用的研究 |
| 第四节 法律课程编制之研究 |
| 一、法律课程编制应遵循之原则 |
| 二、法律学校应添设之三门学课 |
| 三、一份理想的法律课程表的出炉 |
| 第四章 孙晓楼关于法律人才培养的质量控制 |
| 第一节 人才培养质量的初始环节: 从把控入学门槛开始 |
| 一、未进法律学校之前应修习之基本科目 |
| 二、限制学生人数、提高入学资格以“培植完善的法律人才” |
| 第二节 人才培养质量的关键: 高水平的专任教授 |
| 一、难以以身许学的教授充斥社会 |
| 二、“崇养国士式的教授以做青年的矜式” |
| 第三节 人才培养质量的支撑保障: 法律学校应有之设备 |
| 一、法学图书馆 |
| 二、模型法庭 |
| 三、讨论室 |
| 四、法律救助社 |
| 第五章 孙晓楼法律教育思想的实践展开 |
| 第一节 东吴法学院鲜明的教学特色 |
| 一、比较法教学 |
| 二、常态化开设模型法庭 |
| 第二节 法律夜校人才培养和东吴法学院研究生教育 |
| 一、法律夜校人才培养之改进 |
| 二、法律研究院之添设 |
| 三、开创中国法学研究生教育先河的东吴法学院 |
| 第六章 孙晓楼法律教育思想的价值 |
| 第一节 孙晓楼法律教育思想的学术价值: 与同时期主要法学家比较 |
| 一、关于法律教育目的的探讨 |
| 二、关于法律人才观的探讨 |
| 三、关于法律课程编制的探讨 |
| 四、关于法律学校教授的探讨 |
| 五、关于法律学校设备的探讨 |
| 六、对待比较法的态度 |
| 第二节 孙晓楼法律教育思想的历史价值 |
| 一、继承与革新: 对第一代法学家的法律教育思想 |
| 二、启发与采纳: 对国民政府法律教育政策的作用和影响 |
| 三、执教与执掌: 在“南东吴,北朝阳”的法律教育实践 |
| 第三节 孙晓楼法律教育思想的当代价值及其局限性 |
| 一、孙晓楼法律教育思想的当代价值 |
| 二、孙晓楼法律教育思想的局限性 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间取得的研究成果 |
| 致谢 |
（6）警察执法中法律规范适用的制度逻辑（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、研究思路及创新 |
| 第一章 我国警察权嬗变的内在逻辑 |
| 第一节 主流警察权体系的选择与移植 |
| 一、两种主流警察制度的区分 |
| 二、治安型警察权概念的近代移植 |
| 第二节 变迁中的填补型警察权概念 |
| 一、治安型警察权概念的延续 |
| 二、填补型警察权概念的产生与扩张 |
| 第三节 我国本土警察权的政治统合性 |
| 一、政治统合性的形成:公安行政首长参与政治决策 |
| 二、政治统合性的内容:警察权中的政治职能 |
| 三、政治统合性的保障:人员编制与财政支出的倾斜 |
| 第四节 警察权属性中行政权与司法权的分层 |
| 一、警察危害防止任务具有行政权性质 |
| 二、侦查权法律属性之辨析 |
| 三、行政权与司法权在职能维度上的分层 |
| 第五节 现有警察权范围的调整与反思 |
| 一、警察权限缩的有限性 |
| 二、治安类警察权的理性扩增 |
| 第六节 小结 |
| 第二章 规范性文件适用的有限填补功能 |
| 第一节 警察类法律文本与警察立法理论的差距 |
| 一、警察类法律文本中概括性条款的适用 |
| 二、警察行政协助的立法问题 |
| 三、现代警察立法理论:警察权限授予的具体化 |
| 第二节 规范性文件对警察类法律文本的填补功能 |
| 一、规范性文件填补功能的制度基础 |
| 二、规范性文件填补功能适用的普遍性 |
| 三、规范性文件的三重填补机制 |
| 第三节 警察执法适用规范性文件的合理性 |
| 一、警务特性对法律文本的超越 |
| 二、警察执法的即时判断性 |
| 三、警察执法的措施应急性 |
| 第四节 小结 |
| 第三章 指标考核体系对警察执法的影响 |
| 第一节 规范性文件填补功能的风险构成 |
| 一、法律位阶的越权风险 |
| 二、地方性规范性文件同案异罚的风险 |
| 三、行政事实行为的“隐性强制”风险 |
| 四、风险源头——指标考核体系的过度依赖 |
| 第二节 指标考核体系的表达与运作 |
| 一、指标考核体系的表达方式 |
| 二、运作方式之一:行政裁量基准量化 |
| 三、运作方式之二:行政任务量化 |
| 四、运作方式之三:警察运动式执法的说明 |
| 第三节 指标考核体系过度依赖的结果 |
| 一、行政内部监督的路径单一化 |
| 二、警察执法中行政裁量权的消解 |
| 第四节 指标考核体系与警察权力运行的悖论 |
| 一、结果导向的量化指标侵蚀依法行政原则 |
| 二、警察权的预防性与指标考核的矛盾 |
| 三、指标考核体系中考核路径的缺陷 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 司法审查对警察执法的矫正功能 |
| 第一节 司法审查下的创设性警察职能 |
| 一、履职困境:创设性职能的立法冲突 |
| 二、执法实务中生成的履职基准 |
| 三、职能规范冲突导致的行政不作为 |
| 第二节 司法审查下的行政裁量规范 |
| 一、公安类行政案件中比例原则的适用 |
| 二、明显不当情形的认定 |
| 三、明显不当情形在判决中的不当适用 |
| 四、滥用职权与明显不当情形的适用辨析 |
| 第三节 司法审查的矫正路径 |
| 一、以判决结果作出的个案矫正 |
| 二、以裁判理由作出的解释性矫正 |
| 第四节 司法审查矫正功能的局限性 |
| 一、合理性审查的局限性 |
| 二、创设性警察职权司法审查的审慎立场 |
| 第五节 小结 |
| 第五章 治理法治化视野下警察执法规范体系的重构 |
| 第一节 制定警察类法律文本的价值立场 |
| 一、政治统合性的价值导向 |
| 二、法治立场的基本解释 |
| 三、政治导向与法治立场的双向融合 |
| 第二节 技术治理在警察立法中的运用 |
| 一、概括性条款具体化的法治内涵 |
| 二、概括性条款与列举性条款的关系 |
| 三、警察职权类法律规范的具体化转向——以行政管束为例 |
| 第三节 警察执法程序中听证制度的完善 |
| 一、我国警察听证制度的基本构造 |
| 二、听证制度在警察执法中的实施困境 |
| 三、听证制度完善的具体路径 |
| 第四节 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（7）无效法律行为转换探微（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 第一章 绪论 |
| 第一节 问题之提出 |
| 第二节 问题意识之阐释 |
| 第三节 问题研究现状之剖析 |
| 第四节 论证理路 |
| 第二章 何为转换:本质、要件与争议 |
| 第一节 转换的本质 |
| 第二节 转换的构成要件 |
| 第三节 机理研究:德国学说之争议 |
| 第三章 学理上正当性之证立 |
| 第一节 容许性:转换规则与解释 |
| 第二节 转换规则适用性问题 |
| 第四章 立法上正当性之质疑 |
| 第一节 转换规则可行性检讨 |
| 第二节 转换规则必要性反思 |
| 第五章 否定之否定:探讨转换规则的理想样态 |
| 第一节 立法目的、用途及其性质 |
| 第二节 立法建议及论证 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）民事调解自治论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 第1章 导言 |
| 1.1 选题的缘起 |
| 1.2 选题的意义 |
| 1.3 研究现状 |
| 1.4 研究方法 |
| 1.5 研究思路与可能的创新点 |
| 第2章 民事调解、民事调解自治及其精细化 |
| 2.1 民事纠纷与民事纠纷解决机制 |
| 2.1.1 民事纠纷及其特征 |
| 2.1.2 民事纠纷解决机制 |
| 2.2 民事调解 |
| 2.2.1 民事调解的概念 |
| 2.2.2 民事调解的分类与种类 |
| 2.2.3 民事调解的特征 |
| 2.3 民事调解自治及其精细化 |
| 2.3.1 民事调解自治的概述 |
| 2.3.2 民事调解自治的特征 |
| 2.3.3 民事调解自治的精细化及其方法 |
| 第3章 自治理念下民事调解基本原则的建构与完善 |
| 3.1 民事调解基本原则概述 |
| 3.1.1 民事调解自治与民事调解基本原则 |
| 3.1.2 现行立法上的民事调解基本原则及其解读 |
| 3.1.3 小结 |
| 3.2 自治理念下民事调解基本原则的争论与思考 |
| 3.2.1 有关调解自愿原则的思考 |
| 3.2.2 有关查明事实、分清是非原则的思考 |
| 3.2.3 有关合法原则的思考 |
| 3.3 自治理念下民事调解基本原则的完善 |
| 3.3.1 诚实信用原则 |
| 3.3.2 保密原则 |
| 3.3.3 灵活性原则 |
| 第4章 自治理念下的民事调解启动机制 |
| 4.1 民事调解启动机制概述 |
| 4.1.1 民事调解启动机制的概念与类型 |
| 4.1.2 调解自治与民事调解启动机制 |
| 4.2 民事调解主动调解机制论 |
| 4.2.1 民事调解启动程序的规范体系 |
| 4.2.2 民事调解主动调解机制的法理基础 |
| 4.2.3 民事调解主动调解机制的逻辑前提 |
| 4.2.4 民事调解主动调解机制的制度保障 |
| 第5章 自治理念下的民事调解前置程序 |
| 5.1 民事调解前置程序概述 |
| 5.1.1 民事调解前置程序的概念与类型 |
| 5.1.2 调解自治与民事调解前置程序 |
| 5.2 法定调解前置 |
| 5.2.1 法定调解前置概述 |
| 5.2.2 域外法定调解前置程序的立法与实践 |
| 5.2.3 为什么要调解前置——法定调解前置程序的法理依据 |
| 5.2.4 为什么可以调解前置——法定调解前置的正当性 |
| 5.2.5 我国法定调解前置程序的建构和完善 |
| 5.3 裁定调解前置 |
| 5.3.1 裁定调解前置程序概述 |
| 5.3.2 裁定调解前置的立法例 |
| 5.3.3 我国是否有必要建构裁定调解前置 |
| 5.4 意定调解前置 |
| 5.4.1 意定调解前置程序概述 |
| 5.4.2 意定调解前置程序的法理基础 |
| 5.4.3 意定调解前置程序建构中的几个重要问题 |
| 第6章 自治理念下民事调解协议的效力保障机制 |
| 6.1 民事调解协议效力保障机制概述 |
| 6.1.1 民事调解协议效力保障机制的概念与意义 |
| 6.1.2 调解自治与民事调解协议效力保障机制 |
| 6.2 诉讼调解协议效力保障机制 |
| 6.2.1 “反悔权”的意义与异化 |
| 6.2.2 现有矫正路径及其不足 |
| 6.2.3 自治理念下“反悔权”的完善路径 |
| 6.3 诉讼外调解协议效力保障机制 |
| 6.3.1 人民调解协议效力的规范梳理 |
| 6.3.2 人民调解协议效力的学理争论与本文观点 |
| 6.3.3 自治理念下人民调解协议司法确认程序的完善路径 |
| 第7章 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士学位期间所获得的科研成果 |
（9）我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景与研究意义 |
| 二、国内外研究述评 |
| 三、主要内容与基本思路 |
| 四、研究方法、创新点与不足 |
| 第一章 我国量刑规范化改革概述 |
| 第一节 量刑规范化改革的蕴涵探询 |
| 一、量刑规范化的概念厘定 |
| 二、量刑规范化改革的蕴含剖析 |
| 第二节 我国量刑规范化改革的发展脉络 |
| 一、量刑规范化改革的探索试错阶段 |
| 二、量刑规范化改革的局部试点阶段 |
| 三、量刑规范化改革的全面推行阶段 |
| 四、量刑规范化改革的深入推进阶段 |
| 第三节 量刑规范化改革发展进程的经验总结 |
| 一、地方试错与学理论证推动改革发展 |
| 二、分阶段协同推进加快模式聚合 |
| 三、量刑规范化改革推动量刑制度不断完善 |
| 第二章 我国量刑规范化改革的理论基础 |
| 第一节 量刑规范化改革的论理支撑 |
| 一、刑罚价值观 |
| 二、刑罚目的论 |
| 三、罪刑均衡理论 |
| 第二节 量刑规范化改革的功能探究 |
| 一、消除无根据量刑偏差 |
| 二、培养规范化量刑思维 |
| 三、贯彻宽严相济刑事政策 |
| 四、完善相对独立的量刑程序 |
| 第三节 量刑规范化改革的理念 |
| 一、公正理念突出改革基本价值 |
| 二、和谐理念调和改革各方诉求 |
| 三、效率理念体现改革工作实效 |
| 四、人权理念凸显改革实质正义 |
| 第三章 我国量刑规范化改革的现存障碍 |
| 第一节 指导观念层面:报应刑本位不利于人权保障 |
| 一、刑罚目的观影响法官量刑 |
| 二、报应刑本位有碍人权保障 |
| 第二节 领导机制层面:缺乏专门机构统领量刑规范化改革 |
| 一、最高法刑三庭统领量刑改革的职能有限 |
| 二、量刑实证调研缺乏周期性论证 |
| 三、“中央政策转向”与“地方经验凝练”对接不畅 |
| 第三节 规则建制层面:过度机械化倾向 |
| 一、量刑规则细密化压缩法官裁量空间 |
| 二、忽视量刑基准的学理价值 |
| 三、量刑规范适用存在多义性冲突 |
| 第四节 程序延伸层面:量刑程序改革任重道远 |
| 一、量刑建议实践效果不佳 |
| 二、量刑听证制度尚待明晰 |
| 三、量刑裁判说理流于形式 |
| 四、量刑判例体制尚待建制 |
| 第四章 我国量刑规范化改革指导观念的完善 |
| 第一节 域外国家量刑改革指导观念的参考 |
| 一、美国:“直觉驱动”与“规则武断”的折衷 |
| 二、英国:“量化量刑格局”的发展成熟 |
| 三、德国:“幅的理论”与“双轨制刑事制裁体系”促进量刑均衡 |
| 四、日本:“行情约束模式”和“裁判员制度”降低量刑歧异 |
| 第二节 我国规范化量刑观念的革新 |
| 一、并合主义刑罚观之确立:报应为主、特殊预防为辅 |
| 二、法官量刑裁量权的合理释宽:公正优先、限权为辅 |
| 第五章 完善我国量刑规范化改革的实体举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革实体层面经验参考 |
| 一、美英:“独立量刑委员会”之效仿 |
| 二、美国:“合宪性质疑”与“量刑指南强制性降格”之警示 |
| 三、英国:“适度量化的量刑格局”之提倡 |
| 四、德国:“无量刑规则”之反观 |
| 第二节 专职化量刑改革领导机制的建构 |
| 一、设置专职化领导机构的必要性 |
| 二、本土化量刑改革领导机构建构思路 |
| 第三节 量刑规则的优化设置 |
| 一、侧重规则时效性与可适性的修改 |
| 二、规避规则适用的多义性冲突 |
| 三、规则效力转变构想:“强制性”到“实质参考性” |
| 第四节 量刑基准的确立程式 |
| 一、明确逻辑起始:量刑基准之确立原则与原理法则 |
| 二、明确择定机理:量刑基准之确定方法 |
| 第六章 完善我国量刑规范化改革的程序举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革程序层面的经验参考 |
| 一、美国:“量刑前报告”和“量刑听证程序”之比照 |
| 二、美英德:“裁判说理”、“量刑建议”和“上诉复审”制度之参照 |
| 三、美日:“量刑数据系统”与“量刑判例数据系统”之补强 |
| 四、日本:“裁判员制度”与“被害人参与制度”之融合 |
| 第二节 我国量刑建议制度的优化 |
| 一、坚持和优化我国量刑建议制度的意义 |
| 二、量刑建议的模式确证 |
| 三、完善量刑建议的形成机制 |
| 第三节 量刑说理的渐进升级 |
| 一、量刑裁判说理的法理与社会意义 |
| 二、实质内核:判罚证立与裁判认同的体现 |
| 三、形式肌底:经验表述与繁简适度的结合 |
| 第四节 量刑听证的模式创制 |
| 一、量刑听证的理性界说 |
| 二、量刑听证的价值分析 |
| 三、我国量刑听证制度的构建思路 |
| 第五节 人工智能刑事量刑辅助系统的建制 |
| 一、人工智能技术融入司法实践的时代特性 |
| 二、建制我国刑事量刑辅助系统的必要性 |
| 三、人工智能刑事辅助系统的风险防控 |
| 第六节 完善量刑程序的其他方面 |
| 一、量刑参与层面:被害人参与制度的完善 |
| 二、可操作性层面:“准判例”量刑参考系统的设想 |
| 三、量刑互动层面:多方参与的量刑程序建制 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（10）民事确定判决中既判事实的预决效力研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 预决效力之性质辨析 |
| 第一节 预决效力规则的实践困惑与性质论争 |
| 一、预决效力规则的实践困惑 |
| 二、预决效力性质的学理论争 |
| 第二节 预决效力规则的制度溯源 |
| 一、前苏联法上“预决”制度述略 |
| 二、前苏联法上“预决”制度在其判决效力体系中的定位 |
| 三、前苏联法上“预决”制度的适用范围 |
| 第三节 预决效力规则的立法演进 |
| 一、预决效力规则形成的理论准备 |
| 二、预决效力规则的立法流变 |
| 第四节 预决效力性质的多元解析 |
| 一、预决效力与既判力的异质关系 |
| 二、预决效力与判决附随效力的共通性 |
| 三、预决效力与证明效的关联性 |
| 四、预决效力的类型化思考 |
| 第二章 预决效力之根据辨析 |
| 第一节 预决效力根据论的理论价值与学理争议 |
| 第二节 域外判决附随效力的根据解析 |
| 一、争点效作用根据 |
| 二、参加效作用根据 |
| 第三节 预决效力根据的多维解析 |
| 一、预决效力与法安定性 |
| 二、预决效力与诚信原则 |
| 三、预决效力与程序保障 |
| 第三章 预决效力之适用要件与作用效果厘定 |
| 第一节 预决效力适用要件与作用效果论争 |
| 一、预决效力适用要件与作用效果的学术争议 |
| 二、预决效力适用要件与作用效果的实务困惑 |
| 第二节 争点型预决效力适用要件与作用效果 |
| 一、足以影响判决结果的主要争点 |
| 二、当事人对主要争点已为充分争执 |
| 三、法院对该争点已作出实质性的判断 |
| 四、前后诉的诉争利益相当 |
| 五、争点型预决效力的作用效果解析 |
| 第三节 参加型预决效力适用要件与作用效果 |
| 第四章 预决效力之客观范围界定 |
| 第一节 预决效力客观范围的理论争议与研究价值 |
| 第二节 争点型预决效力客观范围与诉讼标的理论 |
| 一、大陆法系诉讼标的识别理论回溯 |
| 二、我国诉讼标的理论的发展现状与争点型预决效力的适用空间 |
| 第三节 预决效力的适用对象 |
| 一、作为预决效力应然对象的事实争点 |
| 二、作为预决效力争议对象的法律争点 |
| 第四节 预决效力客观范围的界定与争点整理程序的协同 |
| 一、争点整理程序的理论概要 |
| 二、预决效力客观范围的界定与争点整理程序的互动 |
| 三、我国法上争点整理程序的规范评述与改进 |
| 第五章 预决效力之主观范围判定 |
| 第一节 预决效力主观范围的研究意义 |
| 第二节 参加型预决效力的主观范围辨析 |
| 一、域外参加效主观范围的相对性原理 |
| 二、大陆法系判决效对辅助参加人的拘束 |
| 三、大陆法系诉讼参加制度述略 |
| 四、参加型预决效力的主观范围 |
| 第三节 争点型预决效力的主观范围辨析 |
| 一、新堂理论中争点效的主观范围 |
| 二、美国法上争点排除效力的主观范围 |
| 三、争点型预决效力的主观范围 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
四、关于法官的学理分析能力的思考（论文参考文献）
- [1]司法中的法条主义与后果主义的冲突与衔接 ——哈贝马斯法律商谈理论新解[D]. 王祚远. 上海师范大学, 2021(07)
- [2]论保护规范理论在我国的司法适用 ——以相邻人案件为例[D]. 杨丹. 上海师范大学, 2021(07)
- [3]我国邮轮旅游中的法律关系研究[D]. 谢忱. 大连海事大学, 2020(04)
- [4]中美行政解释模式之比较研究[D]. 孙超然. 吉林大学, 2020(02)
- [5]孙晓楼法律教育思想研究[D]. 徐刚. 扬州大学, 2020(04)
- [6]警察执法中法律规范适用的制度逻辑[D]. 刘冰捷. 华东政法大学, 2020(05)
- [7]无效法律行为转换探微[D]. 龚家侃. 暨南大学, 2020(04)
- [8]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
- [9]我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服[D]. 崔仕绣. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [10]民事确定判决中既判事实的预决效力研究[D]. 何平. 西南政法大学, 2020(01)