（西北政法大学刑事法学院，陕西省西安市710000）
摘要：正当防卫作为一项违法阻却事由，在我国刑法中存在多年。但是，有学者表明在过去的几十年间该制度很少被应用。该制度被称为刑法上的“睡眠条款”，仔细思考是因为被害人过错在司法实践过程中没有被充分的利用以及我国的四要件犯罪理论存在的缺陷所致。因此,需要以侵害人过错为重点，结合犯罪理论对正当防卫加以研究。
关键词：正当防卫；被害人过错；犯罪构成
一、正当防卫的历史沿革
正当防卫制度在我国刑法史上的体现：正当防卫制度最早是以“复仇”的形式展现出来的，《唐律》在贼盗律部分规定“诸夜无故入人家者,笞四十,主人登时杀者勿论”。类似规定在《大清律例》、《汉律》中也可发现。该制度的理论依据是我们每个人都没有义务容忍他人对自己进行的不法侵害。虽然这些条文都没有出现正当防卫的字眼，但是其体现了正当防卫的精神。
1954年刑法草案、1979年颁布的刑法都规定了正当防卫制度，1997年刑法对该制度进行了细化,增加了无限防卫条款。
然而，几十年来该制度的适用率极其低下。近年来随着我国法治国家的建设、法治社会的推进、法律制度的不断完善，人们逐渐学会了用法律武器来维护自己的合法权益，并且对社会上出现的法律案件自觉参与讨论，发表自己的意见。促使我国的法律适用提高，尤其使正当防卫制度不再“沉睡”，在许多案件中都得到了很好的适用，出现了许多指导性案例。
二、有关正当防卫的刑事案件
于欢案轰动全国，引发了全国人民前所未有的热议。该案的一审判决和二审判决的结果相差甚远。一审中于欢被判无期徒刑，该结果宣告后，不仅被告人于欢不服，提起上诉，而且社会上的舆论更是纷纷倒向了被告一方，为其不平。令人欣慰的是，二审法院认定其属于防卫过当，构成故意伤害，被判处5年有期徒刑。无期徒刑和5年有期徒刑，相差巨大，是什么原因导致的该结果，舆论审判还是法律使然？究其原因，是一审中忽略了被害人过错这一因素，没有将其与正当防卫中的不法侵害有机结合起来。被害人过错，是正当防卫中不法侵害发生的起因，忽略了被害人过错，进而使得正当防卫制度没有得到充分的适用。2018年2月1日，于欢案被选入“2017年推动法治进程十大案件”。
昆山反杀案，也是适用了正当防卫的典型案件，再度使得正当防卫制度成为社会舆论的热点话题。该案件发生于2018年8月27日晚上21时35分，江苏昆山市开发区震川路、顺帆路路口，一辆宝马车与电动车发生轻微交通事故，双方发生口角，宝马车内男子拿刀，击打电动车主，长刀不小心从宝马车主手中脱落，骑车人捡起长刀追赶宝马男，宝马男被砍伤倒地。结果宝马男刘某死亡，骑车人于某受伤。8月28日晚，昆山市检察院宣布提前介入此案调查。9月1日，江苏省昆山市公安局发布通报称，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。该案件虽然不构成犯罪，但是其引起了相当大的社会反响，最高法将其列为指导性案例。这是我国近年来正当防卫制度再一次适用的典型案件。
陕西版反杀案，该案发生在2017年12月10日，陕西咸阳王浪于酒吧内无端遭社会哥李雷挑衅，双方冲突中王浪持对方递给的酒瓶将社会哥李雷捅死。被告人王浪一审中被认定故意伤害罪，被判处有期徒刑9年。该案于2018年12月20日在陕西省高级法院进行二审，当时被告人王浪在辩护过程中反问法官“请法官告诉我，下次遇见这种情况我该怎么做”？还说到，“下次如果我再遇到这种情况，我一定站着不动，让他打我”。在庭审过程中辩护律师称查看了当时就把周围的环境，被告人王浪在当时情况下很难逃。这句话对我触动很大，为什么要让被告人跑，难道别人在对我们进行不法侵害的时候我们就只能逃跑吗？我们国家刑法中正当防卫制度的规定真的只是“逃跑法”吗？答案必然是否定的，近年来的于欢案、昆山反杀案等案件中正当防卫的适用给出了我们最有力的反驳。
三、正当防卫制度在司法实践中存在的困境
1、对被害人过错的忽视。张明楷教授认为，被害人的过错既可能导致被告人的动机值得宽恕，也可能导致被告人的期待可能性减少，因而成为酌定从宽处罚情节。该情节虽然不是我国刑法明文规定的法定量刑情节，但是作为一种影响刑事责任的酌定情节在量刑过程中也应当被适用。于欢案的一审结果与二审结果相差甚远，当年的邓玉娇案的反转，都是因为司法人员对于被害人过错的忽视，没有将被害人过错与正当防卫中的不法侵害联系起来。殊不知，正当防卫以现实的不法侵害为前提，不法侵害正是正当防卫的起因条件。
2、四要件犯罪构成理论的缺陷。虽然我国引进了西方三阶层犯罪构成理论，但是四要件理论在我国仍然根深蒂固。这两种理论各有所长。三阶层理论从构成要件该当到违法和有责，能首先判断行为人是否违法，进而判断是否应当承担责任；四要件理论则是直接认定行为人构成犯罪，不是层层递进的推理，与三阶层相比，缺乏严密的逻辑和违法性判断的前提。在司法实践中有的法官采用了三阶层理论，而有的则采用了四要件理论，这种入罪型犯罪理论把正当防卫这个违法阻却事由完全排除在考虑范围之外。
四、有关正当防卫有效适用的建议
1、提高司法工作人员的专业素养。经过这些典型案件我们可以发现正当防卫制度大多是在二审中才被适用的，一审法院大多是级别较低的法院，因此必须加强对法官队伍专业知识的培训，加强学习理论知识，提高法律素养。于欢案、邓玉娇案都是忽视了被害人过错这一量刑情节，才使得判决结果不仅被告人不服，还引发了广大的舆论压力。一审中如果做出一个正确的判决，不仅能减轻二审法院的工作压力，而且还能提高我国的司法公信力，使人们更加相信我们司法工作者。
2、需要社会各界和司法工作者共同努力，推动刑法理论的不断优化。当前四要件理论与三阶层理论在学术界引起了广泛的争论，有人主张四要件理论；有学者主张在我国推行三阶层理论，而把四要件完全排除在外；有的则是改良派，主张推行四要件，但对其进行改良，引进三阶层的一些观点。学术的争论能推进我国法学理论的不断成熟，逐渐突破当前这种入罪型四要件理论，形成以违法性判断为前提的理论，进而提高正当防卫这一项违法阻却事由的适用，减少冤假错案的发生。
结语：
正当防卫的理论精神从古代到当前我国的法律中都有体现，毫不夸张的讲，正当防卫制度能够决定一个人的命运是“天上人间”还是“十八层地狱”。伟大哲学家培根曾说过，对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。我国刑法理论与实践知识的成熟是一个渐进的过程，在司法实践过程中离不开司法工作人员兢兢业业的工作，也离不开社会各界的监督。对于正当防卫制度的适用也需要一个渐进的过程，虽然之前被称作睡眠条款，但是近几年的适用正在逐步打破这种僵局。
参考文献
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[5]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家,2017,(5)
作者简介：薛银艳（1992.12-），女，山西省临汾市隰县人，现就读于西北政法大学刑事法学院2018级刑法学专业，硕士研究生，主要研究方向：刑法学。