摘要：当前，中央及地方均出台了关于鼓励行政机关公务人员担当作为的意见或办法，提出构建容错机制。选取部分地区的容错文件作为样本研究，从行政机关公务人员权利保护的角度分析“容错”概念的性质，明确界定其内涵，提出依法设立行政机关公务人员的“容错权”，并在此基础上构建容错机制。
关键词：容错机制 容错权 合法性原则
当前，国家出台了鼓励行政机关公务人员担当作为的意见，提出构建容错纠错机制等，但缺少具体的操作办法，对于容“错”的性质、条件、程序、救济等没有明确的定性，标准和原则。部分省市发布了区域性的容错条例或规定，但因为对容“错”中的“错”的认识不同，制度的内容差别较大，部分条款可执行性不强，实际执行效果不佳，例如江苏省泰州市、陕西省西安市、浙江省诸暨市等地均发布了相关容错办法，但三地的办法中均没有对于“容错”性质的明确定义，导致了部分条款的歧义表述，如《泰州市进一步健全容错纠错机制的实施办法》第六条规定：“凡当事人出现失误错误受到追责，符合下列情形之一的，可予容错。”这里的“容错”实际上是一种免予追究责任的措施，表明前面的行政公务行为确实出现了“错误”，依据行政责任理论，公务员违反法规所定之义务，应由行政机关或司法机关依法予以处罚，此种“错误”是必须要担责而不能予以豁免。依据本文观点，容错应当事先授权而不是事后免责，正确的表述应当是“符合下列情形之一的，当事人有权以容错权为由申请无错认定并免予追责”。构建容错机制，首先需要对“容错”中的“错”有合法合规的理解，明确界定其中的内涵，才能在此基础上论证容错机制的构建问题，最终实现切实为敢于担当的行政机关公务人员撑腰鼓劲，激励公务人员担当作为的目的。本文拟从行政机关公务人员权利保护的角度分析“容错”概念的性质，明确界定其内涵，提出设立行政机关公务人员的“容错权”，使其与行政机关公务人员的“身份保障权”“获得报酬和享受福利待遇权”“执行公务权”“申诉权”等并列，并在此基础上构建容错机制。
一、容错机制的提出——政策梳理
2015年10月，国务院总理李克强强调，要“用合理的容错机制和完善的激励机制，使创业创新者的活力不断涌现”。
2016年3月，《政府工作报告》提出：“健全激励机制和容错纠错机制，给改革创新者撑腰鼓劲，让广大干部愿干事、敢干事、能干成事。”2017年10月，党的十九大报告提出“坚持严管和厚爱结合、激励和约束并重，完善干部考核评价机制，建立激励机制和容错纠错机制，旗帜鲜明为那些敢于担当、踏实做事、不谋私利的干部撑腰鼓劲。”
2018年5月，中共中央办公厅专门印发了《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》（以下简称“《意见》”），要求“把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把尚无明确限制的探索性试验中的失误错误，同明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来”。这“三个区分开来”主观目的是为了推进改革、推动发展，主观条件是缺乏经验、先行先试，主观方面是无意过失，客观条件是尚无明确法律、法规限制。可以看出，中央提供了一把尺度供各地权衡，但仍未明确容的“错”到底是什么性质，有什么内涵，需要各地自行把握。
而在地方层面，各地也在不同时期结合本地实际出台了相关容错文件（见表1）。
课堂管理是指教师在组织教学过程中一系列管理工作的集合。传统的管理模式，通常采用“以管促学”的教育理念。在这一教育理念中，学生被视为接受监督管理的对象，而教师需要在知识传输的同时，为学生提供管理服务。这样的教学模式，会大量占用教师的授课时间，学生主动学习的意愿也难以得到培养。其次，传统的教学观念较为强调整体性与统一性，例如，在教学中教师常常会对学生的仪态提出统一的要求，并对标准答案极为看重。当代学生的个性差异通常较大，片面强调高度统一的行为标准，往往会大量消耗学生的精力与时间，其学习兴趣也将下降。
从前面“三个区分开来”的论述可以知道，容错机制的客观条件是尚无明确法律、法规限制，但同时又没有明确法律、法规或规章制度的依据情况下，在先行先试的过程中，出现执行偏差的结果。在这一过程中，如何使其行为受到权利的保护？
表1 部分地区出台的相关容错文件
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牛咀大桥桩基托换工程已成功实施完成，本工程采用较少见的地面以上抱桩托换，托换跨度大，为今后类似的桩基托换工程积累了成功经验。
大学学习自由度大，学习的自主性和广泛性特点显著。大学要求大学生必须对自身的学习负责，课时数也有所减少。由于中学和大学教育衔接不通畅，大学生入学后容易出现焦虑迷茫期，导致学期动力减退，心理相对脆弱，学习成绩不合格率升高（金国雄等，2003）。大学商务英语课程通常采取班级授课制，班级学生英语水平和英语学习态度不一，而由于他们自主学习能力不足，导致班级授课效果不高，班级分层越来越严重，甚至出现有些学生完全放弃英语学习的情况。即使程度较好的班级，也更多的是由教师来主导课堂，学生被动接受。而这种英语学习方式并无法充分调动学生的主观能动性，提高学生的学习动力。
二、“容错权”的设立
地方层面，由不同的部门不同的层级出台容错相关的意见、办法，一方面丰富了容错机制的实践，但另一方面也可以看出各地对于容错机制的认识差异。2013年之前的规定，主要集中在只要行政机关和个人未谋私利，履行了程序均可以免责，这里的容错实际上只是免责；而2013年12月，泰州市出台《促进改革创新鼓励干事创业的责任豁免办法（试行）》，初步规定了可以进行责任豁免的情形，应履行的程序等，这项制度首次将免责的情形具体化，但这里所谓的容错本质上仍然只是免责；2014年，江苏省委、省政府出台《关于全面深化国有企业和国有资产管理体制改革的意见》，第一次提出了“容错机制”，其中规定：“建立鼓励探索创新的容错机制，有关单位和个人在推进国有企业改革过程中依法依规决策、实施，且勤勉尽责、未牟取私利，改革措施未达到预期目标的，应当给予包容。”容错机制的概念自提出之日起就受到了高度关注。但问题是：依据什么予以包容，有什么权利来源，文件并未涉及。通过表格数据也可以看出，2014年之前的文件，大多是原则性的，倡导性的，实践操作性不强。深圳等地的文件出台多年，但见诸报端的执行个案却极少。2015年之后的文件多了情形认定，具体详细得多。
从表1的“错与责”一栏中可以看出，除了昆山、西安是“申请容错”之外，各地的容错机制大都被定义为“发生了错误，可予免责”。前者并未事先被定义为有“错误”，而后者却已经先被认为有“错误”了，这是两种不同的认识路径。依照行政行为理论，行政行为必须有法可依，符合合法性原则，行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，“行政主体在其法定的权限内行使职权，任何没有法律根据的职权都是不应存在的”，“法无授权即不可为”，如果一种行为被认定有错在先，那么就应当承担责任，而不能予以豁免，除非这种“错误”事先就得到授权，得到了允许。因此，“发生错误，可予免责”，这是纠错不是容错；真正的“容错”，必然是行为事先得到授权，虽然执行结果发生偏差，但当事方有权申请容错保护，其行为并不被认定为是违反规定的错误，在这种语境下才是真正的“容错”。基于以上认识，可以初步界定：容错之“错”并非是指行为本身违法违纪，而是指行政机关公务人员在改革创新、干事创业中基于法律法规的授权而主动探索行为但由于主观上的过失导致工作不能达到预期甚至造成一定损失。那么，行为又是如何得到事先授权的？
设立容错权是全面依法治国的要求。党的十五大报告指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”党的十九大报告进一步指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。”全面依法治国，要求在先行先试领域，行政行为也应依法而行，不坚持合法性原则是无法实现行政法治的，而设立容错权确保行政行为获得立法授权，能使行政行为在授权范围内合法行使，确保全面依法治国目标的实现。
三、设立容错权的意义
设立容错权，是马克思主义理论和实践关系的必然要求。党的十九大报告指出：“实践是理论之源，只要我们善于聆听时代声音，勇于坚持真理、修正错误，二十一世纪中国的马克思主义一定能够展现出更强大、更有说服力的真理力量。”设立容错权，将有力推动广大行政机关公务人员投身于中国特色社会主义的伟大实践之中，为理论的创新提供更肥沃的土壤，必将进一步推动马克思主义在中国的发展，使科学社会主义在中国焕发出更强大的生命力。
③伸膝旋肢:病人俯卧,助手双拇指对按压患处,虎口朝患者足部。医者一手握住患者足跟,另一手拿趾部。充分屈膝使足跟接近臀部,髋略外展,然后迅速拔直下肢同时双手来回转动足踝,以带动髋部旋转,使髋先外旋后内旋,助手拇指下压可觉组织滑动,此法可重复两遍。
从表1中可以看出，基于认识不同，不同地区的容错机制文件性质、效力、出台部门都有不同。总结起来主要有三种情况：第一种情况是容错条款作为地方性法规的组成部分，如上海市、湖北省在人大常委会颁布的规定中包含了容错条款，地方性法规是地方立法中的最高层级，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的第六十三条的规定可以直接作为法院审判依据使用，这类条款具有法律效力；第二种是容错条款作为地方党委政府及其部门制定的规范性文件的组成部分，党委政府部门又可细分为党委、党办、纪委、组织部等几类，如浙江省杭州市、江苏省泰州市、四川省眉山市等，这类政府部门出台的关于容错的文件更多的是规范政府部门人员的行为规范；第三种是容错条款作为司法机关制定的规范性文件的组成部分，如湖南省检察院，目的是在追究犯罪行为时考量容错情况，予以减轻、从轻或不予追责。
有学者认为应“在某些改革试验领域，打破‘法无明文授权不可为’的思想禁锢”，这一观点是错误的。法无授权不可为，这是政府行为的基本准则，不应打破。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调：“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为。”习近平同志强调，要把权力装进制度的笼子。在任何领域，不受限制的权力就如“利维坦”，具有可怕的失控风险。通过立法设立一种权利，或授予一种权利，比如行政容错权，使行政机关或工作人员有权利来源去尝试新行为，这才从本质上既没有突破法无授权不可为的框架，又鼓励了先行先试行为，这才符合行政法基本原则之一合法性原则，也才符合宪法规定的依法治国的基本要义。对此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要，实践证明行之有效的，要及时上升为法律，实践条件还不成熟，需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”“如果一个人不能以自己的名义独立的享有权利和承担义务，没有意志自由和选择自由，不能明确的判断自己活动的价值和法律意义，而是盲目的、自发的依附于别人；或者只有接收权，而没有行动权，就不能算是完整的主体。”“当人们把权利与自己挂钩时，即可体验到自己的主体地位以及主体的自主性、自觉性、自为性、自律性，就会把法的价值目标认同为自己的价值选择。”立法机关应及时出台相关具有普遍效力的原则性的规定将这一权利予以明确，并最终实现对先行先试领域的控制，因为“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴”，而这也正是罗斯科·庞德所称的“通过法律的社会控制”。
第一，以社会主义核心价值观对容错权进行价值判断。在什么情况下需要进行“容错”，首先需要对所谓的“错”进行价值判断，如前所述，这类“错”是在先行先试领域的错，在此时因无明确的法律法规依据，就必须对此类“错”进行价值观的判断。价值观的判断具有重要意义，如果这一类“错”是违反人类基本的公平正义的，就没有“容”的必要了。作为总领民事生活的基本准则，《民法总则》第一条就明确确立了社会主义核心价值观的地位，要求“弘扬社会主义核心价值观”，“自由、平等、公正、法治、富强、民主、文明、和谐、爱国、敬业、诚信、友善”这24个字涵盖了社会、国家、个人的价值准则，对于授权行政主体在新领域大胆开拓尝试时，必须首先进行价值观的判断；监察、监督机关对某类“错误”的行为，需不需要启动容错机制，首先也要从社会主义核心价值观的角度进行判断，这样当各方都把视角统一到社会主义核心价值观的角度考量时，标尺就建立了，能不能容错、要不要容错就水到渠成了。立法授权予以先行先试的行政行为，其必定要求是符合社会主义核心价值观的，容错权与社会主义核心价值观是统一的。
第二，以容错权为基础构建容错机制的权利体系。行政合法性原则要求行政授权必须有法律依据，按法定程序进行，不得违反法律要旨，因此，首先要通过各种形式的立法授权行政机关先行先试的权利，从合理设置容错界限、划定容错底线、规范认定程序、查处诬告陷害行为等方面制定具体办法，在有效防止拿容错当“保护伞”的同时，更好激励行政机关公务人员干事创业。在制定法律、法规或其他规范性文件时，要站在事先授权的角度而不是事后免责的角度定义容错权。容错权一经确立，按照权利法定原则，就可以推出有权制定相关容错规定的主体应当是各省市的人大及其常委会，因为地方性法规以上才可以称得上是“法”。因此，建议各地以政府、党委、组织部等名义颁布的办法，意见，细则等，适时上升为地方性法规。
第三，明确合理性原则、比例原则等作为容错权的基本原则，确保先行先试过程中可能造成的损失可控。如果没有相关规定或规定模糊，行政机关或工作人员经授权先行先试，这是受容错权保障的。但在法律法规的空白区，在先行先试过程中，并不是无所作为，也不是肆意妄为，必须符合行政法的合理性原则、比例原则等等，确保所推行的方案、所作出的行政行为是经得起检验的。
[][]分阶段延伸护理作为医院护理的延伸,是对医院及社会资源的有利整合。该项护理手段强调社区—家庭护理,通过认知、心理及行为护理干预等方面来释放患者的潜力,进而延缓其病情发展,对康复
第四，引入第三方中介机构的力量作为容错机制的辅助手段。按照国务院《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，当前凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件出台都需要进行合法性评估，而这些评估往往都是由中介机构如会计师事务所、律师事务所作出的，这说明借助中介机构的专业力量有助于行政立法、行政行为的正确开展，在容错机制构建的实践中，同样可以借鉴这些机构的力量，作为开展、评估、责任追究的有效辅助手段。
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（作者单位：福建省南平铝业股份有限公司）
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